DERECHOS HUMANOS: Rechaza el pedido de nulidad de un allanamiento en el marco de un proceso de sustracción de menores durante la última dictadura militar, otorgándole prevalencia al derecho a la identidad por sobre el de la propiedad privada.
Causa Nº42.169 "Incid. de nulidad de Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y O. s/ sustr. de menores de 10 años (art. 146)". (Caso: “Hidalgo Garzón”).
////////////////nos Aires, 6 de marzo de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Los Dres. Eduardo R. Freiler y Eduardo G. Farah dijeron:
I. Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Raúl Alberto Brunotto, defensor de María Francisca Morillo y Carlos del Señor Hidalgo Garzón (fs. 22), contra la resolución de fs. 11/19 por la que el Magistrado de grado resolvió: I. No hacer lugar a la nulidad del allanamiento realizado en el domicilio de María Carolina Hidalgo Garzón (arts. 167 y 168 -contrario sensu- del CPPN) y II. Rechazar las oposiciones efectuadas por la defensa con relación a la utilización de las muestras secuestradas en el allanamiento efectuado en autos, así como respecto del entrecruzamiento con la totalidad de los grupos genéticos registrados en el Banco Nacional de Datos Genéticos y su realización por parte de los integrantes de tal Banco Nacional de Datos Genéticos, que funciona en el Hospital Durand
de esta ciudad (ley 23.511).
II. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la denuncia efectuada el día 8 de septiembre de 2006 por la Sra. Estela B. Carlotto, en su carácter de Presidenta de la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo. Manifestó que desde el año 1985 recibieron varias denuncias que permitían sospechar que María Carolina Hidalgo Garzón -DNI 26.132.734- habría sido sustraída durante la última dictadura militar del poder de sus legítimos padres, quienes serían desaparec
idos, siendo, por tanto, falsa su actual identidad.
Asimismo señaló que por las informaciones que habrían obtenido, su partida de nacimiento estaría adulterada.
Luego de la descripción del caso la denunciante indicó algunos supuestos de desapariciones forzadas que prestarían coincidencias con el hecho denunciado, entre los cuales destacó los de: “Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”. Durante la instrucción de las presentes actuaciones el Magistrado ordenó la producción de diversas medidas probatorias en dirección a constatar los hechos denunciados.
Sobre la base de los elementos reunidos, el día 5 de diciembre de 2007 -v. fs. 379/80 de las actuaciones principales-, entendió necesario llevar a cabo un estudio de histocompatibilidad inmunogenética sobre María Carolina Hidalgo Garzón, a fin de confirmar o descartar la hipótesis de su parentesco con alguna de las familias conformadas por las parejas “Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”, quienes habrían sido secuestrados en el mes de febrero de 1977 estando ambas mujeres embarazadas de aproximadamente seis meses en aquel entonces y cuyos registros se encuentran en el Banco Nacional de Datos Genéticos.
Señaló que de acuerdo a las constancias recabadas durante la instrucción existían indicios de que María Carolina Hidalgo Garzón podría ser hija de alguna de las parejas mencionadas, o de otras de las parejas ingresadas al Banco Nacional de Datos Genéticos. Para ello, principalmente tuvo en cuenta que en la Historia Clínica de María Francisca Morillo -supuesta madre- no se registraban partos ni consultas ginecológicas por embarazo durante el año 1977
-v. fs. 154/242 y 306/314 de las actuaciones principales-, que la inscripción del parto en el libro de Registros del Hospital Militar de Campo de Mayo no fue regular- no se registró el apellido de casada de la nombrada, lo que era habitual en esos casos- y que el médico militar interviniente -Dr. Julio César Casserotto, hoy fallecido- habría sido señalado por distintos testigos por su participación en nacimientos de madres secuestradas durante la última dictadura militar (v. fs. 122 y fs. 106/116, todas de las actuaciones principales).
Asimismo, valoró el hecho de que durante el año 1977 en el Hospital Militar de Campo de Mayo habría funcionado una maternidad clandestina, y que, tal como se ha acreditado en el caso “Taranto-Altamiranda”, madres secuestradas en centros clandestinos de detención como “el Vesubio” eran trasladadas allí para dar a luz. A ello sumó el hecho de que el Sr. Carlos del
Señor Hidalgo Garzón al momento de los hechos investigados era militar con rango de Teniente Primero, desempeñándose hasta el mes de agosto de 1978 en el Destacamento de Inteligencia 101 de la ciudad de La Plata y luego de esa fecha como Capitán en el Batallón de Arsenales 601 de la ciudad de Buenos Aires (v. nota de la Jefatura de Personal del Estado Mayor General del Ejército agregada a fs. 85 de las actuaciones principales).
Sobre la base de ello, y ante los perjuicios que podría ocasionarle a María Hidalgo Garzón una intervención compulsiva por parte del Tribunal, fijó una audiencia para que la nombrada tomase conocimiento de los hechos investigados y de la necesidad de contar con el estudio de histocompatibilidad inmunogenética mencionado. Requirió, también, la asistencia del Equipo Interdisciplinario Auxiliar de la Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
Ante la circunstancia de que María Carolina al concurrir al Tribunal se negó a la realización del estudio, y teniendo en cuenta que posteriormente la nombrada se mudó de su domicilio sin dar noticia al Equipo Interdisciplinario ni a su letrado patrocinante, el Magistrado concluyó en su negativa definitiva a someterse a las pruebas periciales en el Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand. En consecuencia, se encomendaron diversas tareas de prospección a fin de dar con el paradero de la nombrada, y en su caso, procurar la obtención de muestras de ADN, por vías alternativas a la extracción compulsiva de sangre -verbigracia, obtención de cepillos de dientes, peines, lentes de contacto, ropa de cama, toallas, prendas íntimas, etcétera-, para su cotejo con aquellas obrantes en el Banco Nacional de Datos Genéticos.
Finalmente con fecha 20 de mayo del corriente se llevó a cabo el allanamiento de la morada de María Carolina Hidalgo en la ciudad de San Luis, provincia homónima, donde se secuestraron: una funda de almohada, un par de medias, la funda del colchón, dos cepillos de dientes y dos prendas íntimas femeninas (cfr. acta de allanamiento de fs. 578/9 de las actuaciones principales).
Con aquellos elementos el Magistrado ordenó con fecha 4 de junio de 2008 la realización del estudio de histocompatibilidad inmunogenética, a fin de verificar, en primer lugar, el vínculo biológico con los grupos genéticos de “Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”, siguiendo luego por la totalidad de los grupos genéticos denunciados (v fs. 598 del legajo principal).
Frente a la decisión del a quo, la defensa requirió la nulidad del allanamiento y se opuso a la realización del estudio pericial. La negativa por parte del Magistrado ante las cuestiones impugnadas por la defensa en el incidente que aquí se encuentra bajo estudio motivó la interposición de la vía recursiva que sustenta la intervención de este Tribunal.
III. En la apelación, la defensa concentró su agravio en la decisión que tuvo por convalidado el allanamiento y rechazó, en consecuencia, la oposición formulada contra la realización del estudio de histocompatibilidad inmunogenética y su comparación con todos los registros de ADN contenidos en el Banco Nacional de Datos Genéticos (v. escrito de fs. 22).
Señaló que el allanamiento fue ilegal e inconstitucional porque importó el avasallamiento a los derechos de la supuesta damnificada en la causa y significó un vejámen para María Carolina Hidalgo, violatorio de lo normado por el Código Procesal (art. 79) cuando establece que la víctima debe recibir un trato digno y respetuoso. Lejos de ello, indicó, el secuestro de ropas
íntimas de la nombrada fue vejatorio, y además, una clara violación a las garantías constitucionales (art. 19 de la CN) y a los derechos y garantías que surgen de los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución.
Cuestionó los elementos sobre los que el Magistrado fundó la sospecha para ordenar la medida sobre el domicilio de María Carolina. En este sentido, indicó que se basó en algunos testimonios, de acuerdo a los que la nombrada sería hija de “Rosa Luján Taranto y de Horacio Altamiranda”, o de “María Teresa Trotta y Roberto Castelli” o de “María Elena Garasa y Emilio
Guillermo González”, y en el hecho de que haya nacido en el Hospital de Campo de Mayo, que su padre era militar y que el médico que atendió a su defendida en el parto está sospechado de atender a mujeres parturientas que habrían sido secuestradas y luego habrían desaparecido.
Fundó su oposición a que se comparen los perfiles genéticos de María Carolina con todos los existentes en el Banco Nacional de Datos Genéticos en que la investigación tuvo como objeto procesal establecer los posibles vínculos biológicos entre María Carolina y las parejas “Rosa Luján Taranto y de Horacio Altamiranda”, “María Teresa Trotta y Roberto Castelli” y “María Elena Garasa y Emilio Guillermo González”. Solicitó que de haberse realizado el estudio al momento de la resolución del recurso, se declarase su nulidad.
A fs. 43/5, la defensa presentó el informe previsto por el artículo 454 del CPPN, donde a los agravios esbozados en el recurso y su fundamentación in extenso, sumó la impugnación a la realización del estudio en el Banco Nacional de Datos Genéticos por dudar de su imparcialidad.
IV. Ahora bien, en el precedente "Prieto" (c. 38.513, rta. el 14 de noviembre de 2006, reg. 1243) este Tribunal se ha pronunciado en relación con un caso que comparte aristas similares al que aquí se trae a estudio. Si bien en aquél la intervención de esta Sala no tuvo como eje central el estudio de la legitimidad del allanamiento practicado, sí fue analizado en relación con la decisión que dispuso a través del Banco Nacional de Datos Genéticos la extracción de muestras comparativas de los objetos personales secuestrados para la realización de los pertinentes estudios de histocompatibilidad genética, cuya apelación fue la que motivó el pronunciamiento del Tribunal.
En aquella oportunidad esta Sala convalidó la decisión y señaló que el registro domiciliario y la consecuente sustracción de elementos personales no constituyó una medida que implicó forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito investigado a suministrar al Estado los medios para punir a aquéllos con quienes tiene lazos afectivos. Por el contrario, se indicó que
el allanamiento se llevó a cabo por una vía que no implicó su participación, a tal punto que ni siquiera fue necesaria su presencia en el lugar, sino que se trató de los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su cuerpo.
Así, se descartó que la medida implicase un avance sobre la esfera exclusiva del derecho a la intimidad, y por tanto, frente a ello, se explicó que aparecía como preeminente el derecho a la protección de la familia de los parientes de los desaparecidos para la solución del conflicto y para analizar la proporción de la medida. Según lo indicado, “[el] plexo normativo ..., en consecuencia, no sólo debe analizarse como orientado a velar por los intereses -en sentido lato- de la posible víctima directa de algún tipo de acción que atente contra su propia situación jurídica, sino que resulta mucho más abarcativo, contemplando también los intereses de aquellos que, siendo familiares –o pudiendo serlo-, requieren de la intervención estatal en aras de obtener certezas en torno precisamente, a esa hipotética situación jurídica” -del voto del Dr. Freiler-. Pues, como se refirió “... a la par del derecho a conocer - o no- su propia y genuina identidad que reside en cabeza de la posible víctima directa de un delito contra la familia, se halla el derecho de los presuntos familiares de esa persona de adquirir certidumbre en torno a los eventuales lazos sanguíneos que podrían unirlos” -del voto del Dr. Freiler-.
En esas condiciones, se determinó que en modo alguno podía otorgársele un alcance tal al derecho de la supuesta víctima que implicase la anulación de los derechos de otros a conocer el destino de sus familiares sustraídos.
Sobre estos presupuestos se concluyó que de acuerdo a las circunstancias del caso, no existía norma alguna que le otorgase al consentimiento de la persona cuya filiación se cuestionaba un alcance tal capaz de impedir la realización de estudios genéticos o la investigación misma de la verdad genética ante requerimientos de terceros que ostentan un interés legítimo (art. 262 del Código Civil). Junto con ello se consignó que resultaba por demás evidente el interés de los familiares de las personas desaparecidas a indagar sobre estos aspectos de personas que se sospeche que son sus familiares sustraídos, como así también, la posibilidad de realizar de oficio o a pedido de parte las pruebas biológicas (cfr. arts. 252, 253 y 262 del Código Civil).
En relación con lo precedentemente referido por esta Sala, la medida que dispone -a través de los elementos personales secuestrados a la persona respecto de la que se pretende determinar sus lazos filiatorios- la extracción de muestras de ADN para realizar el mencionado estudio histocompatológico, no constituye un atentado contra la esfera de la intimidad susceptible per se de ser invalidada.
Sobre esta plataforma, y a la luz del agravio denunciado por la parte en relación con la legitimidad del allanamiento, corresponde analizar la validez de la medida en relación con las reglas generales que habilitan al Estado a practicar tal intromisión. Vale decir, si en el caso la orden que dispuso el registro del domicilio, su efectiva realización y el secuestro de los objetos se llevaron a cabo vulnerando las normas prescriptas que delimitan el marco de la actividad probatoria y constituyeron, por tanto, un exceso en el ejercicio de aquellas facultades con capacidad para justificar la pretensión de la defensa.
Señala Maier que “establecer en qué casos y con qué justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio … supone determinar las exigencias mínimas que autorizan la emisión de la orden. En este sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecución penal concreta (cuyo objeto procesal esté definido: hecho punible investigado), un cierto grado de conocimiento sobre él, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la medida para impedir … su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores o para asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del partícipe en él. Es como consecuencia de ello que la decisión de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de establecer el hecho punible … que se trata de … verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, … las cosas a secuestrar …,
etcétera” (Derecho Procesal Penal, Tomo I. Fundamentos, Ed. Del puerto, Bs. As. 1996, II Ed., p. 682).
Por su parte, indica Clariá Olmedo que procede ante “la fundada sospecha de que en un lugar determinado se encuentra el objeto o la persona cuyo secuestro o captura es requerida para el proceso. La sospecha debe surgir de indicios suficientes que lo hagan presumir... [l]a resolución debe ser fundada en las constancias de autos, con expresión del motivo que justifica la medida” (Derecho Procesal Penal, T. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p.483).
En primer lugar, ceñidos a los agravios expuestos por la parte, debe resaltarse que, como adelantamos, conforme lo expuesto por esta Sala en el precedente referido, los elementos secuestrados no justifican por sí mismos la anulación del procedimiento, en tanto afectación del ámbito reserva constitucionalmente protegido por el artículo 19 de la Ley fundamental. Por el contrario, y en relación con los presupuestos de procedencia señalados, la medida se limitó únicamente al secuestro de los elementos necesarios para llevar a cabo el cotejo genético con los grupos familiares obrante en el Banco Nacional de Datos Genéticos, circunscribiendo de esa forma los deberes de intervención de las fuerzas de seguridad a las que se encomendó la diligencia.
Sentado ello, aparece entonces, como eje central del cuestionamiento, la valoración efectuada por el Magistrado sobre los elementos de juicio en los que se fundó la sospecha y consecuentemente dedujo la necesidad de su inmediata producción.
El Magistrado de grado, tanto al disponer el allanamiento como, previamente, al requerir la intervención telefónica de los abonados de Carlos del Señor Hidalgo Garzón y María Francisca Morillo, efectuó un análisis pormenorizado de los elementos de mérito reunidos en la causa para sustentar la decisión, cuya lectura permite presumir la sospecha de que María Carolina Hidalgo podría ser víctima del delito de sustracción de menores de diez años previsto por el artículo 146 del CP, así como que los imputados habrían participado en su comisión (v. fs. 379/80 del legajo principal).
Aún cuando la defensa pretenda restarle entidad, los hechos constatados por el a quo -verbigracia: en la Historia Clínica de María Francisca Morillo no se registran partos ni consultas ginecológicas por embarazo durante el año 1977; la inscripción del parto en el libro de Registros del Hospital Militar de Campo de Mayo no fue regular, por cuanto no se registró el apellido de casada de la nombrada; el médico militar interviniente, Dr. Julio César Casserotto, habría sido señalado por distintos testigos por su participación en nacimientos de madres secuestradas durante la última dictadura militar; durante el año 1977 en el Hospital Militar de Campo de Mayo habría funcionado una maternidad clandestina, y que madres secuestradas en centros clandestinos de detención eran trasladadas allí para dar a luz; el hecho de que el Sr. Carlos del Señor Hidalgo Garzón al momento de los hechos investigados era militar con rango de Teniente Primero, desempeñándose en el Destacamento de Inteligencia 101 de la ciudad de La Plata- representan sospecha capaz de justificar la duda sobre la responsabilidad de los encartados en los hechos investigados y dan cuenta, por tanto, de que en el caso existió mérito suficiente como para disponer la medida cuestionada.
En cuanto a la necesidad del allanamiento debe repararse en las medidas dispuestas por el Juzgado respecto de María Carolina Hidalgo, como ser, su citación para que tomara conocimiento de los hechos investigados, el ofrecimiento para que brindara una muestra de sangre con el fin de realizar un análisis de histocompatibilidad inmunogenética que corroborara -o en su caso desechara- la imputación dirigida contra los encartados, el trabajo realizado por parte de los miembros del Equipo Interdisciplinario de la Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad y finalmente los intentos para dar con su paradero (447/50 y 462 del legajo principal).
A partir de la imposibilidad de ubicar a María Carolina y ante el conocimiento de que había abandonado su domicilio y sus actividades habituales, se dio intervención a personal de la División Operaciones de la Policía Federal Argentina y de la Dirección de Contrainteligencia de la Secretaría de Inteligencia del Estado con el objeto de dar con su paradero.
Como consecuencia de ello se determinó que María Carolina se encontraba residiendo en la ciudad de San Luis. Estas circunstancias permitieron al a quo inferir definitivamente que la nombrada no se prestaría voluntariamente a la realización del examen pericial. Frente a ello, el allanamiento y el secuestro de sus elementos personales no presentan reparos en cuanto a su oportunidad, pues constituyeron la única vía probatoria legítima para contar con la muestra de ADN, elemento sin el cual el descubrimiento de la verdad en autos se vería frustrado.
En base a lo expuesto, no se vislumbra que el allanamiento realizado en el domicilio de María Carolina Hidalgo se haya ordenado violentando los presupuestos sustantivos que delimitan la intervención.
La conclusión señalada permite abocarnos al segundo de los agravios presentados, esto es, la realización del estudio pericial de hitocompatibilidad inmunogenética con los elementos secuestrados a María Carolina Hidalgo. Sobre el punto, merece destacarse que al día de la fecha el mencionado examen se ha producido y arrojó como resultado que, de acuerdo a las muestras obrantes en el Banco Nacional de Datos Genéticos, la pareja conformada por Raúl René De Sanctis y Myriam Ovando presentan una probabilidad del 99,5 % de haber sido los padres biológicos del perfil genético correspondiente a María Carolina Hidalgo (v. fs. 633/647 de las actuaciones principales).
De acuerdo a lo solicitado por la defensa, en cuanto a la invalidez del estudio, el hecho de que la pretensión se haya fundado en la inteligencia de que el allanamiento en el que se secuestraron las muestras era nulo, respondido este agravio en forma negativa a lo requerido, corresponde hacer extensivas al reclamo sub examine las conclusiones a su respecto formuladas. En relación con la impugnación referida a la extensión del examen a la totalidad de los grupos genéticos registrados en el Banco Nacional de Datos Genéticos merece ser destacado lo que esta Sala ha dicho en el precedente “Prieto”, en cuanto a que: “... no existe impedimento alguno para extender la medida a cualquier familiar de desaparecidos, pues la hipótesis delictiva investigada comprende a la sustracción de un menor que comenzó con el alumbramiento ocurrido durante el cautiverio ilegítimo de su madre, y tal aspecto debe ser atendido tanto sea que se confirme la filiación con el grupo Peralta-Zalazar o con el de cualquier otro matrimonio de los que fueron víctimas de la represión clandestina” (art. 5 de la ley 23.511)” (c. 38.513, ya referida).
Por tanto, en base a lo señalado no se hará lugar a lo requerido por la defensa en relación con el agravio sub examine.
Por último, la defensa al presentar el informe previsto en el artículo 454 del CPPN hizo referencia a su disenso con lo resuelto por el Magistrado en la resolución en crisis en cuanto a la realización del examen por el personal integrante del Banco Nacional de Datos Genéticos. No obstante, de la lectura del remedio procesal agregado a fs. 22, no aparece alusión alguna a dicho extremo, por lo que no cumplidos en este caso los requisitos del artículo 438 del CPPN su consideración excede el límite de la intervención de los suscriptos.
En base a lo expuesto consideramos que debe confirmarse la resolución impugnada en todo cuanto decide y fuera materia de apelación.
El Dr. Jorge Luis Ballestero dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal con el objeto de decidir si el allanamiento y secuestro de objetos personales, dispuesto a efectos de determinar su relación biológica con víctimas del terrorismo de Estado, implicó una afrenta al derecho a la intimidad de María Carolina Hidalgo Guzmán.
Si bien es cierto que esta es la primera vez que como vocal de esta Cámara debo posicionarme ante la difícil tarea de resolver supuestos como el presente, caracterizados por conflictos que comprometen vertientes tan delicadas de las personas y de la historia, la cuestión en modo alguno me resulta inexplorada. Por el contrario, ya como titular del Juzgado Nº 2 de este fuero he tenido oportunidad de ingresar en el estudio de estos temas donde la posición renuente de los afectados, la ausencia de consentimiento sobre las labores investigativas estatales, tornan dificultoso el ya de por sí escarpado camino a la verdad, cual meta de todo proceso penal.
En efecto, el análisis de las vallas de contención que la voluntad de las presuntas víctimas puede imponer a la investigación de aspectos que, como la apropiación de menores, han horadado profundamente la memoria de todos los argentinos, ha sido para mí motivo de pronunciamiento cuando, como juez de instrucción, he ordenado una medida de idéntico tenor a la que aquí se cuestiona.
En ocasión de decidir en la causa nro. 9.201/99 me ocupé en demostrar que, más allá de ese primer semblante que la materia ofrece y que nos enfrenta a arenas sensibles e inestables, subyace, en verdad, la esencia de una genuina medida probatoria, igual que cualquier otra que pueda disponerse en el marco de una investigación judicial. Una prueba cuyos efectos, al gravitar al interior de un proceso penal, procura servir al esclarecimiento de los hechos denunciados y que, aquí, responden a la necesidad de reconstruir así sea tan sólo un fragmento de nuestro pasado, y de los eventos que tuvieron lugar en él, como lo fue la sustracción, retención y ocultación de menores por parte del aparato represivo del Estado (Cfr. Causa nro. 9.201/99, legajo N/ 14, “B., H.”, rta. El 17/6/08).
No ha de desconocerse que, tanto la medida que por entonces dictara, como la que ahora debo examinar, conllevan -por su génesis, por su desarrollo, por sus consecuencias- una invasión sobre ámbitos individuales. Mas, si ello es verdad, también lo es que tales efectos resultan inevitables cuando son el producto de decisiones adoptadas dentro de un proceso cuya raigambre coactiva no puede verse escindida de las repercusiones de sus actos, a los que imprime con su propia naturaleza.
Las requisas, las detenciones, los allanamientos y, en definitiva, toda intervención que el poder punitivo efectúa sobre ámbitos que hacen a la esfera privada de los hombres siempre han de conllevar la afectación de derechos amparados o reconocidos por ese mismo poder de cuyo seno emana la orden que los restringe. Pero si ello es así, no resulta de la inconcebible paradoja de proteger para a la vez atacar aquello que resulta un fin del Estado, sino de la necesidad de moldear, configurar y limitar esos atributos que, aunque individuales, sólo pueden existir como generalidad en la medida en que su propia extensión no anule los que se reconocen en los demás integrantes del cuerpo social.
De ahí la tantas veces evocada lógica que proclama que los derechos no son absolutos, sino que todos pueden verse restringidos. Y a esa restricción es que acuden esas medidas de coerción que, por definición, alteran algunos de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitución en aras de realizar los objetivos a los que está llamado a servir el Derecho Procesal Penal (cfr. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 518).
II. No obstante, si es cierto que en procura de su misma existencia la manifestación de los atributos de unos habilita la limitación de aquellos que le asisten a los otros, no puede soslayarse que tales barreras han de ser cuidadosamente impuestas so riesgo de que la más mínima desviación en su eje termine por fulminar aquel derecho que sólo pretendía acotar.
En efecto, la ingerencia que el Derecho en general, y el Proceso Penal en particular, pueda tener sobre las prerrogativas que hacen a cada uno de los hombres encuentra en su legalidad, idoneidad, proporcionalidad y necesariedad los básicos parámetros a partir de los cuales la intromisión estatal es concebida, no como ejercicio de un poder dictatorial y omnímodo sobre el ciudadano, sino como su escudo defensivo.
En el caso, entiendo que cada una de esas exigencias ha sido contemplada y respetada pues, no sólo el allanamiento de la vivienda de Hidalgo Guzmán, como el secuestro de sus efectos personales, resultó en una medida coactiva prevista de modo expreso por el ordenamiento ritual (arts. 224 y ss. del C.P.P.N.) sino porque, además, se encontraba plenamente justificada en orden a las circunstancias fácticas y probatorias que precedieron a su dictado.
Sobre el particular basta rememorar, como con acierto lo hace el pronunciamiento impugnado y el voto que a éste antecede, las diversas probanzas reunidas en autos cuya armónica e integral valoración brindó sustento a la medida ordenada. Elementos que se constituyeron, así, en válido preludio de una actividad que procura avanzar en una investigación para echar luz sobre el destino de quienes, teniendo escaso tiempo de nacidos, fueron arrancados de su familia biológica como manifestación de la nefasta mecánica de aniquilación emprendida por el último gobierno de facto.
Más aún, incluso gozando de perfecta legitimidad, la respuesta judicial escogió, de entre todos los medios legales disponibles, aquel que en idéntica proporción implicara, a la vez de obtener los mayores beneficios para el devenir del proceso, la menor ingerencia en los derechos de la recurrente.
Así, si el registro de su vivienda, si la incautación de sus pertenencias, importaron una restricción a sus derechos -como evidentemente lo ha sido y es obligación reconocer-, lo cierto es que ello se ha instituido en un proceder legítimo y razonable. Una conclusión que se mostró inexorable ante el panorama probatorio reunido, ante los acontecimientos que le dan sustento, ante los intereses comprometidos.
Por ello, y más allá de la cómoda posición que puede adoptarse hoy frente a los resultados obtenidos, cuando son apreciadas en retrospectiva se advierte que las medidas ordenadas se exhibían adecuadas y necesarias. Ellas resumieron, en su dictado, no sólo el fruto de un razonamiento que auguraba un próspero devenir para la investigación, sino también, y en especial, el ejercicio mismo de esa tarea que el Estado se ha propuesto como meta última de su actividad: el descubrimiento de la Verdad.
III. En efecto, es en la reconstrucción de su pasado, en su conocimiento, que la Nación ha de encontrar la senda que le permita punir actos que, concebidos y pergeñados como la cabal negación de los valores que hacen al ser humano, no pueden ser olvidados. Máxime por cuanto, en su castigo, en la evocación que de este modo hace de ellos una sociedad que no está dispuesta a tolerarlos, es que se ha de honrar, además de los compromisos que imponen su sanción, el nombre de aquellos que, aunque desaparecidos, están hoy más
presentes que nunca.
Y ello en el sentido más fiel del término pues, pese a conservar tal carácter en la memoria de sus familiares o en la de todo un pueblo que los recuerda, es la misma ley la que así los reconoce al constituirlos, bajo una condición jurídica propia, como verdaderos titulares de derechos. Nótese que la ley 24.411, con independencia de quienes resultan encargados de su percepción, concede a las mismas víctimas de la ignominiosa práctica de la desaparición forzada la reparación económica que sus disposiciones se encargan de regular (cfr. art. 1 ley 24.411).
Pero además, esa misión destinada a la averiguación de la verdad supone la carga de llevar a
cabo la restitución de nuestro genuino anclaje histórico no sólo por cuanto ello resulta en presupuesto necesario para la aplicación de una pena, sino en tanto supone, también, la realización de un derecho que excede una única titularidad.
A la par de la potestad del Estado para la represión de los delitos, o del ejercicio mediato de los intereses de los directamente afectados por ellos, este tipo de investigaciones conceden el espacio para hacer realidad y revelar la verdad misma con la fuerza de Derecho. Aquel que “asiste a las víctimas de violaciones manifiestas a los derechos humanos y violaciones graves al derecho internacional humanitario, así como a sus familias y a la sociedad en su conjunto, de conocer la verdad sobre tales violaciones de la manera más completa posible, en particular la identidad de los autores y de las causas, los hechos y las circunstancias en que se produjeron”.
Ese mismo que exige que “los estados provean mecanismos efectivos para toda la sociedad y, en particular, para los familiares de las víctimas con el fin de conocer la verdad con respecto a violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario”.
Y el que procura “proporcionar a las víctimas acceso a un recurso efectivo, de conformidad con el derecho internacional, a fin de evitar, entre otros motivos, que esas violaciones vuelvan a ocurrir en el futuro” (Cfr., por todo, OEA, Asamblea General, Res. 2267-XXXVII-O/07-, “El derecho a la Verdad”, del 5/6/07 y Doc. 4838/08, Proyecto de Res. “El derecho a la Verdad”,
del 22/05/08).
Se trata, en definitiva, de un derecho que, aún joven, ha sido revestido de caracteres particulares al debatirse, en su actual ejercicio, la observación del pasado con miras a asegurar el futuro.
Es por ello que los derechos involucrados en la contienda, y los elevados propósitos que estos albergan desde su concepción, no pueden sino imponerse al ser ponderados con aquellos invocados por la recurrente, tanto por la entidad de los valores implicados como por la fuerza con la que inciden sobre esas garantías individuales. En esta ecuación se asiste entonces a una suerte de causa de justificación, un estado de necesidad, que del mismo modo con que opera en la dogmática penal importa interferir en los derechos de unos en procura de salvar los del otro y que, por las especiales condiciones existentes, han de tenerse en mayor estima siempre y cuando su sacrificio sea sensiblemente menor al provecho que de él ha de derivar (Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 693 y s.).
Es por ello que una medida que estuvo orientada por esas nobles aspiraciones y que procuró, con la mínima perturbación posible de los derechos de Hidalgo Guzmán, brindar celeridad al proceso, ha importado un proceder legítimo que conduce a su homologación y, en consecuencia, al rechazo de las pretensiones que la someten a crisis.
IV. Por otra parte, también ha sido materia de apelación los alcances con los que fue ordenado y desarrollado el estudio por parte de los profesionales del Hospital Durand. En efecto, excediendo los posibles parámetros de filiación mencionados en la denuncia que sentara el origen de estas actuaciones, el examen elaborado por los expertos se extendió, por decisión del juez a quo, a todos los grupos genéticos presentes en ese Banco Nacional.
Ahora bien, en este aspecto, cabe señalar que independientemente del agravio que el alcance de la medida pudo haber irrogado a la recurrente, la trascendencia que presupone la determinación de un delito que se instauró como proceder normal en los oprobiosos años del último gobierno de facto, en modo alguno permite que su investigación quede ceñida a la posible filiación de Hidalgo Guzmán con una de las familias mencionadas por la denunciante.
Como hasta aquí he pretendido expresar, el proceso penal que en este caso se lleva a cabo no constituye un juicio de filiación entre partes sino, y especialmente, una actividad cuyas miras represivas sólo tienen por objeto determinar si tal o cual persona ha sido víctima del delito que se investiga y, de ser ello así, quién ha sido su autor.
Sobre ello cabe reparar que la secuencia lógica que importa el proceso como medio para la confirmación -o refutación- de una hipótesis obliga al órgano instructor a desarrollar una indagación que, amplia como resulta, no puede quedar acotada a casos particulares sin caer en un estéril reduccionismo que no haría sino frustrar sus propias metas.
Pero además, la lógica en que se sustenta el planteo de la defensa impide comprender que el deber de investigar los hechos que se reputan delictivos corresponde con exclusividad al Estado en tanto, en esa actividad, se resumen los antecedentes del ejercicio punitivo que le es propio y excluyente. De ahí entonces que, pese a las sugerencias, datos o sospechas que puedan transmitir los demás actores sociales, son las autoridades públicas y en particular las judiciales las que, emisarias de los éxitos pero responsables de los fracasos, han de asumir la labor investiga con prescindencia de estímulos ajenos.
Por tal motivo, es que una crítica dirigida a orientar el modo en que una investigación penal debe desarrollarse, de ningún modo puede admitirse, sobre todo teniendo en cuenta el desacierto de los fundamentos escogidos para su sustento y que, sin más, me obligan a pronunciarme por su absoluto rechazo.
V. Finalmente, y en cuanto al planteo por medio del cual se somete a tela de juicio la imparcialidad de los médicos integrantes del Banco Nacional de Datos Genéticos, comparto lo sostenido por mis colegas preopinantes en cuanto a que la omisión de invocar dicho agravio en el recurso deducido a fs. 22 impide tener por habilitada, al respecto, la jurisdicción de este
Tribunal.
Por todo lo expuesto, es que voto por CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.
En base al Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de fs. 11/19 en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelación.
Regístrese, devuélvase la causa principal con copia de lo resuelto, hágase saber y, oportunamente, remítase el incidente.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío.
FDO: Dr. Jorge l. Ballestero - Dr. Eduardo R. Freiler - Dr. Eduardo G. Farah.
Ante mí: Dr. Sebastián N. Casanello.
Causa Nº42.169 "Incid. de nulidad de Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y O. s/ sustr. de menores de 10 años (art. 146)". (Caso: “Hidalgo Garzón”).
////////////////nos Aires, 6 de marzo de 2009.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Los Dres. Eduardo R. Freiler y Eduardo G. Farah dijeron:
I. Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por el Dr. Raúl Alberto Brunotto, defensor de María Francisca Morillo y Carlos del Señor Hidalgo Garzón (fs. 22), contra la resolución de fs. 11/19 por la que el Magistrado de grado resolvió: I. No hacer lugar a la nulidad del allanamiento realizado en el domicilio de María Carolina Hidalgo Garzón (arts. 167 y 168 -contrario sensu- del CPPN) y II. Rechazar las oposiciones efectuadas por la defensa con relación a la utilización de las muestras secuestradas en el allanamiento efectuado en autos, así como respecto del entrecruzamiento con la totalidad de los grupos genéticos registrados en el Banco Nacional de Datos Genéticos y su realización por parte de los integrantes de tal Banco Nacional de Datos Genéticos, que funciona en el Hospital Durand
de esta ciudad (ley 23.511).
II. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la denuncia efectuada el día 8 de septiembre de 2006 por la Sra. Estela B. Carlotto, en su carácter de Presidenta de la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo. Manifestó que desde el año 1985 recibieron varias denuncias que permitían sospechar que María Carolina Hidalgo Garzón -DNI 26.132.734- habría sido sustraída durante la última dictadura militar del poder de sus legítimos padres, quienes serían desaparec
idos, siendo, por tanto, falsa su actual identidad.Asimismo señaló que por las informaciones que habrían obtenido, su partida de nacimiento estaría adulterada.
Luego de la descripción del caso la denunciante indicó algunos supuestos de desapariciones forzadas que prestarían coincidencias con el hecho denunciado, entre los cuales destacó los de: “Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”. Durante la instrucción de las presentes actuaciones el Magistrado ordenó la producción de diversas medidas probatorias en dirección a constatar los hechos denunciados.
Sobre la base de los elementos reunidos, el día 5 de diciembre de 2007 -v. fs. 379/80 de las actuaciones principales-, entendió necesario llevar a cabo un estudio de histocompatibilidad inmunogenética sobre María Carolina Hidalgo Garzón, a fin de confirmar o descartar la hipótesis de su parentesco con alguna de las familias conformadas por las parejas “Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”, quienes habrían sido secuestrados en el mes de febrero de 1977 estando ambas mujeres embarazadas de aproximadamente seis meses en aquel entonces y cuyos registros se encuentran en el Banco Nacional de Datos Genéticos.
Señaló que de acuerdo a las constancias recabadas durante la instrucción existían indicios de que María Carolina Hidalgo Garzón podría ser hija de alguna de las parejas mencionadas, o de otras de las parejas ingresadas al Banco Nacional de Datos Genéticos. Para ello, principalmente tuvo en cuenta que en la Historia Clínica de María Francisca Morillo -supuesta madre- no se registraban partos ni consultas ginecológicas por embarazo durante el año 1977
-v. fs. 154/242 y 306/314 de las actuaciones principales-, que la inscripción del parto en el libro de Registros del Hospital Militar de Campo de Mayo no fue regular- no se registró el apellido de casada de la nombrada, lo que era habitual en esos casos- y que el médico militar interviniente -Dr. Julio César Casserotto, hoy fallecido- habría sido señalado por distintos testigos por su participación en nacimientos de madres secuestradas durante la última dictadura militar (v. fs. 122 y fs. 106/116, todas de las actuaciones principales).
Asimismo, valoró el hecho de que durante el año 1977 en el Hospital Militar de Campo de Mayo habría funcionado una maternidad clandestina, y que, tal como se ha acreditado en el caso “Taranto-Altamiranda”, madres secuestradas en centros clandestinos de detención como “el Vesubio” eran trasladadas allí para dar a luz. A ello sumó el hecho de que el Sr. Carlos del
Señor Hidalgo Garzón al momento de los hechos investigados era militar con rango de Teniente Primero, desempeñándose hasta el mes de agosto de 1978 en el Destacamento de Inteligencia 101 de la ciudad de La Plata y luego de esa fecha como Capitán en el Batallón de Arsenales 601 de la ciudad de Buenos Aires (v. nota de la Jefatura de Personal del Estado Mayor General del Ejército agregada a fs. 85 de las actuaciones principales).
Sobre la base de ello, y ante los perjuicios que podría ocasionarle a María Hidalgo Garzón una intervención compulsiva por parte del Tribunal, fijó una audiencia para que la nombrada tomase conocimiento de los hechos investigados y de la necesidad de contar con el estudio de histocompatibilidad inmunogenética mencionado. Requirió, también, la asistencia del Equipo Interdisciplinario Auxiliar de la Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
Ante la circunstancia de que María Carolina al concurrir al Tribunal se negó a la realización del estudio, y teniendo en cuenta que posteriormente la nombrada se mudó de su domicilio sin dar noticia al Equipo Interdisciplinario ni a su letrado patrocinante, el Magistrado concluyó en su negativa definitiva a someterse a las pruebas periciales en el Banco Nacional de Datos Genéticos del Hospital Durand. En consecuencia, se encomendaron diversas tareas de prospección a fin de dar con el paradero de la nombrada, y en su caso, procurar la obtención de muestras de ADN, por vías alternativas a la extracción compulsiva de sangre -verbigracia, obtención de cepillos de dientes, peines, lentes de contacto, ropa de cama, toallas, prendas íntimas, etcétera-, para su cotejo con aquellas obrantes en el Banco Nacional de Datos Genéticos.
Finalmente con fecha 20 de mayo del corriente se llevó a cabo el allanamiento de la morada de María Carolina Hidalgo en la ciudad de San Luis, provincia homónima, donde se secuestraron: una funda de almohada, un par de medias, la funda del colchón, dos cepillos de dientes y dos prendas íntimas femeninas (cfr. acta de allanamiento de fs. 578/9 de las actuaciones principales).
Con aquellos elementos el Magistrado ordenó con fecha 4 de junio de 2008 la realización del estudio de histocompatibilidad inmunogenética, a fin de verificar, en primer lugar, el vínculo biológico con los grupos genéticos de “Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”, siguiendo luego por la totalidad de los grupos genéticos denunciados (v fs. 598 del legajo principal).
Frente a la decisión del a quo, la defensa requirió la nulidad del allanamiento y se opuso a la realización del estudio pericial. La negativa por parte del Magistrado ante las cuestiones impugnadas por la defensa en el incidente que aquí se encuentra bajo estudio motivó la interposición de la vía recursiva que sustenta la intervención de este Tribunal.
III. En la apelación, la defensa concentró su agravio en la decisión que tuvo por convalidado el allanamiento y rechazó, en consecuencia, la oposición formulada contra la realización del estudio de histocompatibilidad inmunogenética y su comparación con todos los registros de ADN contenidos en el Banco Nacional de Datos Genéticos (v. escrito de fs. 22).
Señaló que el allanamiento fue ilegal e inconstitucional porque importó el avasallamiento a los derechos de la supuesta damnificada en la causa y significó un vejámen para María Carolina Hidalgo, violatorio de lo normado por el Código Procesal (art. 79) cuando establece que la víctima debe recibir un trato digno y respetuoso. Lejos de ello, indicó, el secuestro de ropas
íntimas de la nombrada fue vejatorio, y además, una clara violación a las garantías constitucionales (art. 19 de la CN) y a los derechos y garantías que surgen de los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra Constitución.
Cuestionó los elementos sobre los que el Magistrado fundó la sospecha para ordenar la medida sobre el domicilio de María Carolina. En este sentido, indicó que se basó en algunos testimonios, de acuerdo a los que la nombrada sería hija de “Rosa Luján Taranto y de Horacio Altamiranda”, o de “María Teresa Trotta y Roberto Castelli” o de “María Elena Garasa y Emilio
Guillermo González”, y en el hecho de que haya nacido en el Hospital de Campo de Mayo, que su padre era militar y que el médico que atendió a su defendida en el parto está sospechado de atender a mujeres parturientas que habrían sido secuestradas y luego habrían desaparecido.
Fundó su oposición a que se comparen los perfiles genéticos de María Carolina con todos los existentes en el Banco Nacional de Datos Genéticos en que la investigación tuvo como objeto procesal establecer los posibles vínculos biológicos entre María Carolina y las parejas “Rosa Luján Taranto y de Horacio Altamiranda”, “María Teresa Trotta y Roberto Castelli” y “María Elena Garasa y Emilio Guillermo González”. Solicitó que de haberse realizado el estudio al momento de la resolución del recurso, se declarase su nulidad.
A fs. 43/5, la defensa presentó el informe previsto por el artículo 454 del CPPN, donde a los agravios esbozados en el recurso y su fundamentación in extenso, sumó la impugnación a la realización del estudio en el Banco Nacional de Datos Genéticos por dudar de su imparcialidad.
IV. Ahora bien, en el precedente "Prieto" (c. 38.513, rta. el 14 de noviembre de 2006, reg. 1243) este Tribunal se ha pronunciado en relación con un caso que comparte aristas similares al que aquí se trae a estudio. Si bien en aquél la intervención de esta Sala no tuvo como eje central el estudio de la legitimidad del allanamiento practicado, sí fue analizado en relación con la decisión que dispuso a través del Banco Nacional de Datos Genéticos la extracción de muestras comparativas de los objetos personales secuestrados para la realización de los pertinentes estudios de histocompatibilidad genética, cuya apelación fue la que motivó el pronunciamiento del Tribunal.
En aquella oportunidad esta Sala convalidó la decisión y señaló que el registro domiciliario y la consecuente sustracción de elementos personales no constituyó una medida que implicó forzar o coaccionar a la supuesta víctima del delito investigado a suministrar al Estado los medios para punir a aquéllos con quienes tiene lazos afectivos. Por el contrario, se indicó que
el allanamiento se llevó a cabo por una vía que no implicó su participación, a tal punto que ni siquiera fue necesaria su presencia en el lugar, sino que se trató de los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su cuerpo.
Así, se descartó que la medida implicase un avance sobre la esfera exclusiva del derecho a la intimidad, y por tanto, frente a ello, se explicó que aparecía como preeminente el derecho a la protección de la familia de los parientes de los desaparecidos para la solución del conflicto y para analizar la proporción de la medida. Según lo indicado, “[el] plexo normativo ..., en consecuencia, no sólo debe analizarse como orientado a velar por los intereses -en sentido lato- de la posible víctima directa de algún tipo de acción que atente contra su propia situación jurídica, sino que resulta mucho más abarcativo, contemplando también los intereses de aquellos que, siendo familiares –o pudiendo serlo-, requieren de la intervención estatal en aras de obtener certezas en torno precisamente, a esa hipotética situación jurídica” -del voto del Dr. Freiler-. Pues, como se refirió “... a la par del derecho a conocer - o no- su propia y genuina identidad que reside en cabeza de la posible víctima directa de un delito contra la familia, se halla el derecho de los presuntos familiares de esa persona de adquirir certidumbre en torno a los eventuales lazos sanguíneos que podrían unirlos” -del voto del Dr. Freiler-.
En esas condiciones, se determinó que en modo alguno podía otorgársele un alcance tal al derecho de la supuesta víctima que implicase la anulación de los derechos de otros a conocer el destino de sus familiares sustraídos.
Sobre estos presupuestos se concluyó que de acuerdo a las circunstancias del caso, no existía norma alguna que le otorgase al consentimiento de la persona cuya filiación se cuestionaba un alcance tal capaz de impedir la realización de estudios genéticos o la investigación misma de la verdad genética ante requerimientos de terceros que ostentan un interés legítimo (art. 262 del Código Civil). Junto con ello se consignó que resultaba por demás evidente el interés de los familiares de las personas desaparecidas a indagar sobre estos aspectos de personas que se sospeche que son sus familiares sustraídos, como así también, la posibilidad de realizar de oficio o a pedido de parte las pruebas biológicas (cfr. arts. 252, 253 y 262 del Código Civil).
En relación con lo precedentemente referido por esta Sala, la medida que dispone -a través de los elementos personales secuestrados a la persona respecto de la que se pretende determinar sus lazos filiatorios- la extracción de muestras de ADN para realizar el mencionado estudio histocompatológico, no constituye un atentado contra la esfera de la intimidad susceptible per se de ser invalidada.
Sobre esta plataforma, y a la luz del agravio denunciado por la parte en relación con la legitimidad del allanamiento, corresponde analizar la validez de la medida en relación con las reglas generales que habilitan al Estado a practicar tal intromisión. Vale decir, si en el caso la orden que dispuso el registro del domicilio, su efectiva realización y el secuestro de los objetos se llevaron a cabo vulnerando las normas prescriptas que delimitan el marco de la actividad probatoria y constituyeron, por tanto, un exceso en el ejercicio de aquellas facultades con capacidad para justificar la pretensión de la defensa.
Señala Maier que “establecer en qué casos y con qué justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio … supone determinar las exigencias mínimas que autorizan la emisión de la orden. En este sentido, parece necesario comprobar la existencia de una persecución penal concreta (cuyo objeto procesal esté definido: hecho punible investigado), un cierto grado de conocimiento sobre él, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho punible, y la necesidad de la medida para impedir … su aprovechamiento o las consecuencias ulteriores o para asegurar elementos de prueba sobre la infracción, la persona del autor o del partícipe en él. Es como consecuencia de ello que la decisión de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de establecer el hecho punible … que se trata de … verificar) y que la orden misma debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella, por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, … las cosas a secuestrar …,
etcétera” (Derecho Procesal Penal, Tomo I. Fundamentos, Ed. Del puerto, Bs. As. 1996, II Ed., p. 682).
Por su parte, indica Clariá Olmedo que procede ante “la fundada sospecha de que en un lugar determinado se encuentra el objeto o la persona cuyo secuestro o captura es requerida para el proceso. La sospecha debe surgir de indicios suficientes que lo hagan presumir... [l]a resolución debe ser fundada en las constancias de autos, con expresión del motivo que justifica la medida” (Derecho Procesal Penal, T. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984, p.483).
En primer lugar, ceñidos a los agravios expuestos por la parte, debe resaltarse que, como adelantamos, conforme lo expuesto por esta Sala en el precedente referido, los elementos secuestrados no justifican por sí mismos la anulación del procedimiento, en tanto afectación del ámbito reserva constitucionalmente protegido por el artículo 19 de la Ley fundamental. Por el contrario, y en relación con los presupuestos de procedencia señalados, la medida se limitó únicamente al secuestro de los elementos necesarios para llevar a cabo el cotejo genético con los grupos familiares obrante en el Banco Nacional de Datos Genéticos, circunscribiendo de esa forma los deberes de intervención de las fuerzas de seguridad a las que se encomendó la diligencia.
Sentado ello, aparece entonces, como eje central del cuestionamiento, la valoración efectuada por el Magistrado sobre los elementos de juicio en los que se fundó la sospecha y consecuentemente dedujo la necesidad de su inmediata producción.
El Magistrado de grado, tanto al disponer el allanamiento como, previamente, al requerir la intervención telefónica de los abonados de Carlos del Señor Hidalgo Garzón y María Francisca Morillo, efectuó un análisis pormenorizado de los elementos de mérito reunidos en la causa para sustentar la decisión, cuya lectura permite presumir la sospecha de que María Carolina Hidalgo podría ser víctima del delito de sustracción de menores de diez años previsto por el artículo 146 del CP, así como que los imputados habrían participado en su comisión (v. fs. 379/80 del legajo principal).
Aún cuando la defensa pretenda restarle entidad, los hechos constatados por el a quo -verbigracia: en la Historia Clínica de María Francisca Morillo no se registran partos ni consultas ginecológicas por embarazo durante el año 1977; la inscripción del parto en el libro de Registros del Hospital Militar de Campo de Mayo no fue regular, por cuanto no se registró el apellido de casada de la nombrada; el médico militar interviniente, Dr. Julio César Casserotto, habría sido señalado por distintos testigos por su participación en nacimientos de madres secuestradas durante la última dictadura militar; durante el año 1977 en el Hospital Militar de Campo de Mayo habría funcionado una maternidad clandestina, y que madres secuestradas en centros clandestinos de detención eran trasladadas allí para dar a luz; el hecho de que el Sr. Carlos del Señor Hidalgo Garzón al momento de los hechos investigados era militar con rango de Teniente Primero, desempeñándose en el Destacamento de Inteligencia 101 de la ciudad de La Plata- representan sospecha capaz de justificar la duda sobre la responsabilidad de los encartados en los hechos investigados y dan cuenta, por tanto, de que en el caso existió mérito suficiente como para disponer la medida cuestionada.
En cuanto a la necesidad del allanamiento debe repararse en las medidas dispuestas por el Juzgado respecto de María Carolina Hidalgo, como ser, su citación para que tomara conocimiento de los hechos investigados, el ofrecimiento para que brindara una muestra de sangre con el fin de realizar un análisis de histocompatibilidad inmunogenética que corroborara -o en su caso desechara- la imputación dirigida contra los encartados, el trabajo realizado por parte de los miembros del Equipo Interdisciplinario de la Comisión Nacional para el Derecho a la Identidad y finalmente los intentos para dar con su paradero (447/50 y 462 del legajo principal).
A partir de la imposibilidad de ubicar a María Carolina y ante el conocimiento de que había abandonado su domicilio y sus actividades habituales, se dio intervención a personal de la División Operaciones de la Policía Federal Argentina y de la Dirección de Contrainteligencia de la Secretaría de Inteligencia del Estado con el objeto de dar con su paradero.
Como consecuencia de ello se determinó que María Carolina se encontraba residiendo en la ciudad de San Luis. Estas circunstancias permitieron al a quo inferir definitivamente que la nombrada no se prestaría voluntariamente a la realización del examen pericial. Frente a ello, el allanamiento y el secuestro de sus elementos personales no presentan reparos en cuanto a su oportunidad, pues constituyeron la única vía probatoria legítima para contar con la muestra de ADN, elemento sin el cual el descubrimiento de la verdad en autos se vería frustrado.
En base a lo expuesto, no se vislumbra que el allanamiento realizado en el domicilio de María Carolina Hidalgo se haya ordenado violentando los presupuestos sustantivos que delimitan la intervención.
La conclusión señalada permite abocarnos al segundo de los agravios presentados, esto es, la realización del estudio pericial de hitocompatibilidad inmunogenética con los elementos secuestrados a María Carolina Hidalgo. Sobre el punto, merece destacarse que al día de la fecha el mencionado examen se ha producido y arrojó como resultado que, de acuerdo a las muestras obrantes en el Banco Nacional de Datos Genéticos, la pareja conformada por Raúl René De Sanctis y Myriam Ovando presentan una probabilidad del 99,5 % de haber sido los padres biológicos del perfil genético correspondiente a María Carolina Hidalgo (v. fs. 633/647 de las actuaciones principales).
De acuerdo a lo solicitado por la defensa, en cuanto a la invalidez del estudio, el hecho de que la pretensión se haya fundado en la inteligencia de que el allanamiento en el que se secuestraron las muestras era nulo, respondido este agravio en forma negativa a lo requerido, corresponde hacer extensivas al reclamo sub examine las conclusiones a su respecto formuladas. En relación con la impugnación referida a la extensión del examen a la totalidad de los grupos genéticos registrados en el Banco Nacional de Datos Genéticos merece ser destacado lo que esta Sala ha dicho en el precedente “Prieto”, en cuanto a que: “... no existe impedimento alguno para extender la medida a cualquier familiar de desaparecidos, pues la hipótesis delictiva investigada comprende a la sustracción de un menor que comenzó con el alumbramiento ocurrido durante el cautiverio ilegítimo de su madre, y tal aspecto debe ser atendido tanto sea que se confirme la filiación con el grupo Peralta-Zalazar o con el de cualquier otro matrimonio de los que fueron víctimas de la represión clandestina” (art. 5 de la ley 23.511)” (c. 38.513, ya referida).
Por tanto, en base a lo señalado no se hará lugar a lo requerido por la defensa en relación con el agravio sub examine.
Por último, la defensa al presentar el informe previsto en el artículo 454 del CPPN hizo referencia a su disenso con lo resuelto por el Magistrado en la resolución en crisis en cuanto a la realización del examen por el personal integrante del Banco Nacional de Datos Genéticos. No obstante, de la lectura del remedio procesal agregado a fs. 22, no aparece alusión alguna a dicho extremo, por lo que no cumplidos en este caso los requisitos del artículo 438 del CPPN su consideración excede el límite de la intervención de los suscriptos.
En base a lo expuesto consideramos que debe confirmarse la resolución impugnada en todo cuanto decide y fuera materia de apelación.
El Dr. Jorge Luis Ballestero dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal con el objeto de decidir si el allanamiento y secuestro de objetos personales, dispuesto a efectos de determinar su relación biológica con víctimas del terrorismo de Estado, implicó una afrenta al derecho a la intimidad de María Carolina Hidalgo Guzmán.
Si bien es cierto que esta es la primera vez que como vocal de esta Cámara debo posicionarme ante la difícil tarea de resolver supuestos como el presente, caracterizados por conflictos que comprometen vertientes tan delicadas de las personas y de la historia, la cuestión en modo alguno me resulta inexplorada. Por el contrario, ya como titular del Juzgado Nº 2 de este fuero he tenido oportunidad de ingresar en el estudio de estos temas donde la posición renuente de los afectados, la ausencia de consentimiento sobre las labores investigativas estatales, tornan dificultoso el ya de por sí escarpado camino a la verdad, cual meta de todo proceso penal.
En efecto, el análisis de las vallas de contención que la voluntad de las presuntas víctimas puede imponer a la investigación de aspectos que, como la apropiación de menores, han horadado profundamente la memoria de todos los argentinos, ha sido para mí motivo de pronunciamiento cuando, como juez de instrucción, he ordenado una medida de idéntico tenor a la que aquí se cuestiona.
En ocasión de decidir en la causa nro. 9.201/99 me ocupé en demostrar que, más allá de ese primer semblante que la materia ofrece y que nos enfrenta a arenas sensibles e inestables, subyace, en verdad, la esencia de una genuina medida probatoria, igual que cualquier otra que pueda disponerse en el marco de una investigación judicial. Una prueba cuyos efectos, al gravitar al interior de un proceso penal, procura servir al esclarecimiento de los hechos denunciados y que, aquí, responden a la necesidad de reconstruir así sea tan sólo un fragmento de nuestro pasado, y de los eventos que tuvieron lugar en él, como lo fue la sustracción, retención y ocultación de menores por parte del aparato represivo del Estado (Cfr. Causa nro. 9.201/99, legajo N/ 14, “B., H.”, rta. El 17/6/08).
No ha de desconocerse que, tanto la medida que por entonces dictara, como la que ahora debo examinar, conllevan -por su génesis, por su desarrollo, por sus consecuencias- una invasión sobre ámbitos individuales. Mas, si ello es verdad, también lo es que tales efectos resultan inevitables cuando son el producto de decisiones adoptadas dentro de un proceso cuya raigambre coactiva no puede verse escindida de las repercusiones de sus actos, a los que imprime con su propia naturaleza.
Las requisas, las detenciones, los allanamientos y, en definitiva, toda intervención que el poder punitivo efectúa sobre ámbitos que hacen a la esfera privada de los hombres siempre han de conllevar la afectación de derechos amparados o reconocidos por ese mismo poder de cuyo seno emana la orden que los restringe. Pero si ello es así, no resulta de la inconcebible paradoja de proteger para a la vez atacar aquello que resulta un fin del Estado, sino de la necesidad de moldear, configurar y limitar esos atributos que, aunque individuales, sólo pueden existir como generalidad en la medida en que su propia extensión no anule los que se reconocen en los demás integrantes del cuerpo social.
De ahí la tantas veces evocada lógica que proclama que los derechos no son absolutos, sino que todos pueden verse restringidos. Y a esa restricción es que acuden esas medidas de coerción que, por definición, alteran algunos de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitución en aras de realizar los objetivos a los que está llamado a servir el Derecho Procesal Penal (cfr. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 518).
II. No obstante, si es cierto que en procura de su misma existencia la manifestación de los atributos de unos habilita la limitación de aquellos que le asisten a los otros, no puede soslayarse que tales barreras han de ser cuidadosamente impuestas so riesgo de que la más mínima desviación en su eje termine por fulminar aquel derecho que sólo pretendía acotar.
En efecto, la ingerencia que el Derecho en general, y el Proceso Penal en particular, pueda tener sobre las prerrogativas que hacen a cada uno de los hombres encuentra en su legalidad, idoneidad, proporcionalidad y necesariedad los básicos parámetros a partir de los cuales la intromisión estatal es concebida, no como ejercicio de un poder dictatorial y omnímodo sobre el ciudadano, sino como su escudo defensivo.
En el caso, entiendo que cada una de esas exigencias ha sido contemplada y respetada pues, no sólo el allanamiento de la vivienda de Hidalgo Guzmán, como el secuestro de sus efectos personales, resultó en una medida coactiva prevista de modo expreso por el ordenamiento ritual (arts. 224 y ss. del C.P.P.N.) sino porque, además, se encontraba plenamente justificada en orden a las circunstancias fácticas y probatorias que precedieron a su dictado.
Sobre el particular basta rememorar, como con acierto lo hace el pronunciamiento impugnado y el voto que a éste antecede, las diversas probanzas reunidas en autos cuya armónica e integral valoración brindó sustento a la medida ordenada. Elementos que se constituyeron, así, en válido preludio de una actividad que procura avanzar en una investigación para echar luz sobre el destino de quienes, teniendo escaso tiempo de nacidos, fueron arrancados de su familia biológica como manifestación de la nefasta mecánica de aniquilación emprendida por el último gobierno de facto.
Más aún, incluso gozando de perfecta legitimidad, la respuesta judicial escogió, de entre todos los medios legales disponibles, aquel que en idéntica proporción implicara, a la vez de obtener los mayores beneficios para el devenir del proceso, la menor ingerencia en los derechos de la recurrente.
Así, si el registro de su vivienda, si la incautación de sus pertenencias, importaron una restricción a sus derechos -como evidentemente lo ha sido y es obligación reconocer-, lo cierto es que ello se ha instituido en un proceder legítimo y razonable. Una conclusión que se mostró inexorable ante el panorama probatorio reunido, ante los acontecimientos que le dan sustento, ante los intereses comprometidos.
Por ello, y más allá de la cómoda posición que puede adoptarse hoy frente a los resultados obtenidos, cuando son apreciadas en retrospectiva se advierte que las medidas ordenadas se exhibían adecuadas y necesarias. Ellas resumieron, en su dictado, no sólo el fruto de un razonamiento que auguraba un próspero devenir para la investigación, sino también, y en especial, el ejercicio mismo de esa tarea que el Estado se ha propuesto como meta última de su actividad: el descubrimiento de la Verdad.
III. En efecto, es en la reconstrucción de su pasado, en su conocimiento, que la Nación ha de encontrar la senda que le permita punir actos que, concebidos y pergeñados como la cabal negación de los valores que hacen al ser humano, no pueden ser olvidados. Máxime por cuanto, en su castigo, en la evocación que de este modo hace de ellos una sociedad que no está dispuesta a tolerarlos, es que se ha de honrar, además de los compromisos que imponen su sanción, el nombre de aquellos que, aunque desaparecidos, están hoy más
presentes que nunca.
Y ello en el sentido más fiel del término pues, pese a conservar tal carácter en la memoria de sus familiares o en la de todo un pueblo que los recuerda, es la misma ley la que así los reconoce al constituirlos, bajo una condición jurídica propia, como verdaderos titulares de derechos. Nótese que la ley 24.411, con independencia de quienes resultan encargados de su percepción, concede a las mismas víctimas de la ignominiosa práctica de la desaparición forzada la reparación económica que sus disposiciones se encargan de regular (cfr. art. 1 ley 24.411).
Pero además, esa misión destinada a la averiguación de la verdad supone la carga de llevar a
cabo la restitución de nuestro genuino anclaje histórico no sólo por cuanto ello resulta en presupuesto necesario para la aplicación de una pena, sino en tanto supone, también, la realización de un derecho que excede una única titularidad.
A la par de la potestad del Estado para la represión de los delitos, o del ejercicio mediato de los intereses de los directamente afectados por ellos, este tipo de investigaciones conceden el espacio para hacer realidad y revelar la verdad misma con la fuerza de Derecho. Aquel que “asiste a las víctimas de violaciones manifiestas a los derechos humanos y violaciones graves al derecho internacional humanitario, así como a sus familias y a la sociedad en su conjunto, de conocer la verdad sobre tales violaciones de la manera más completa posible, en particular la identidad de los autores y de las causas, los hechos y las circunstancias en que se produjeron”.
Ese mismo que exige que “los estados provean mecanismos efectivos para toda la sociedad y, en particular, para los familiares de las víctimas con el fin de conocer la verdad con respecto a violaciones manifiestas de los derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario”.
Y el que procura “proporcionar a las víctimas acceso a un recurso efectivo, de conformidad con el derecho internacional, a fin de evitar, entre otros motivos, que esas violaciones vuelvan a ocurrir en el futuro” (Cfr., por todo, OEA, Asamblea General, Res. 2267-XXXVII-O/07-, “El derecho a la Verdad”, del 5/6/07 y Doc. 4838/08, Proyecto de Res. “El derecho a la Verdad”,
del 22/05/08).
Se trata, en definitiva, de un derecho que, aún joven, ha sido revestido de caracteres particulares al debatirse, en su actual ejercicio, la observación del pasado con miras a asegurar el futuro.
Es por ello que los derechos involucrados en la contienda, y los elevados propósitos que estos albergan desde su concepción, no pueden sino imponerse al ser ponderados con aquellos invocados por la recurrente, tanto por la entidad de los valores implicados como por la fuerza con la que inciden sobre esas garantías individuales. En esta ecuación se asiste entonces a una suerte de causa de justificación, un estado de necesidad, que del mismo modo con que opera en la dogmática penal importa interferir en los derechos de unos en procura de salvar los del otro y que, por las especiales condiciones existentes, han de tenerse en mayor estima siempre y cuando su sacrificio sea sensiblemente menor al provecho que de él ha de derivar (Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 693 y s.).
Es por ello que una medida que estuvo orientada por esas nobles aspiraciones y que procuró, con la mínima perturbación posible de los derechos de Hidalgo Guzmán, brindar celeridad al proceso, ha importado un proceder legítimo que conduce a su homologación y, en consecuencia, al rechazo de las pretensiones que la someten a crisis.
IV. Por otra parte, también ha sido materia de apelación los alcances con los que fue ordenado y desarrollado el estudio por parte de los profesionales del Hospital Durand. En efecto, excediendo los posibles parámetros de filiación mencionados en la denuncia que sentara el origen de estas actuaciones, el examen elaborado por los expertos se extendió, por decisión del juez a quo, a todos los grupos genéticos presentes en ese Banco Nacional.
Ahora bien, en este aspecto, cabe señalar que independientemente del agravio que el alcance de la medida pudo haber irrogado a la recurrente, la trascendencia que presupone la determinación de un delito que se instauró como proceder normal en los oprobiosos años del último gobierno de facto, en modo alguno permite que su investigación quede ceñida a la posible filiación de Hidalgo Guzmán con una de las familias mencionadas por la denunciante.
Como hasta aquí he pretendido expresar, el proceso penal que en este caso se lleva a cabo no constituye un juicio de filiación entre partes sino, y especialmente, una actividad cuyas miras represivas sólo tienen por objeto determinar si tal o cual persona ha sido víctima del delito que se investiga y, de ser ello así, quién ha sido su autor.
Sobre ello cabe reparar que la secuencia lógica que importa el proceso como medio para la confirmación -o refutación- de una hipótesis obliga al órgano instructor a desarrollar una indagación que, amplia como resulta, no puede quedar acotada a casos particulares sin caer en un estéril reduccionismo que no haría sino frustrar sus propias metas.
Pero además, la lógica en que se sustenta el planteo de la defensa impide comprender que el deber de investigar los hechos que se reputan delictivos corresponde con exclusividad al Estado en tanto, en esa actividad, se resumen los antecedentes del ejercicio punitivo que le es propio y excluyente. De ahí entonces que, pese a las sugerencias, datos o sospechas que puedan transmitir los demás actores sociales, son las autoridades públicas y en particular las judiciales las que, emisarias de los éxitos pero responsables de los fracasos, han de asumir la labor investiga con prescindencia de estímulos ajenos.
Por tal motivo, es que una crítica dirigida a orientar el modo en que una investigación penal debe desarrollarse, de ningún modo puede admitirse, sobre todo teniendo en cuenta el desacierto de los fundamentos escogidos para su sustento y que, sin más, me obligan a pronunciarme por su absoluto rechazo.
V. Finalmente, y en cuanto al planteo por medio del cual se somete a tela de juicio la imparcialidad de los médicos integrantes del Banco Nacional de Datos Genéticos, comparto lo sostenido por mis colegas preopinantes en cuanto a que la omisión de invocar dicho agravio en el recurso deducido a fs. 22 impide tener por habilitada, al respecto, la jurisdicción de este
Tribunal.
Por todo lo expuesto, es que voto por CONFIRMAR la resolución apelada en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.
En base al Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE: CONFIRMAR la resolución de fs. 11/19 en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelación.
Regístrese, devuélvase la causa principal con copia de lo resuelto, hágase saber y, oportunamente, remítase el incidente.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío.
FDO: Dr. Jorge l. Ballestero - Dr. Eduardo R. Freiler - Dr. Eduardo G. Farah.
Ante mí: Dr. Sebastián N. Casanello.
