lunes, 27 de diciembre de 2010

Mantenimiento Cajas de Ahorro Banco Galicia: acuerdo para que reintegre el 50 % de lo que pagaron los titulares de las cuentas

PADEC había promovido varias demandas contra bancos reclamando la nulidad del cobro de comisiones en Caja de Ahorro, argumentando que desalentaban el ahorro del consumidor.


Este tema causaba bastante inquietud entre los bancos, ya que cada uno quedaría supeditado al criterio del juez que le tocara en suerte, quien juzgaría sí podía cobrar o no comisiones en Cajas de Ahorro y por cuál importe. Al Banco Galicia el juez de primera instancia le redujo de $ 8 a $5 el monto de la comisión, al Bank Boston de $ 10 a $ 5 y al Banco Comafi de $ 7,5 a 0,91. Mientras, otros bancos que no habían sido demandados cobraban libremente hasta $ 20.


Puntos en discusión


El Banco Galicia sostuvo que la sentencia del juez partió del error de considerar que debía haber correlación entre el precio que cobra el banco por el servicio y el interés que paga por los fondos. Afirmó que no le correspondía al juez revisar el precio de los servicios prestados que habían sido aceptados expresamente por los clientes.


En el interin, el Banco Central zanjó la discusión al dictar la Comunicación “A” 5091 BCRA que creó la Caja de Ahorro Básica gratuita. Según la nueva reglamentación, a todo tomador de una Caja de Ahorro se le debe ofrecer una Cuenta Básica sin comisión por mantenimiento, que no puede estar supeditada a la contratación de otros productos. Si el cliente decide contratar otra cuenta con servicios accesorios remunerados, debe quedar en el banco constancia expresa y firmada de haber rechazado la Cuenta Básica.


Finalmente, PADEC y Banco de Galicia celebraron un acuerdo conciliatorio que fue homologado por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.


Los beneficios obtenidos


La entidad bancaria se comprometió a crear Cajas de Ahorro Básicas –sin pago de comisiones- que gozarán de los siguientes beneficios: dos tarjetas Visa Electron sin cargo para extracciones en cajeros y compras en comercios; movimientos sin límites ni cargos en cajeros del Banco de Galicia; tres movimientos gratis en cajeros de otros bancos con la red Banelco por mes, los excedentes costarán $ 6; dos movimientos gratis por caja cada mes en la Sucursal de origen de la cuenta gratis, el resto cuesta $ 6.50 por movimiento; un movimiento libre de comisiones por mes en cajeros de la red Link, el resto cuesta $ 6,50 y envío de resumen cuatrimestral por correo o vía electrónica, sin cargo. Además, los fondos depositados rinden intereses que se liquidarán a un 50% más de la tasa promedio del mes anterior para Cajas de Ahorros de Bancos privados publicadas por el BCRA.


Como parte del arreglo transaccional, el Acuerdo también prevé un reintegro del 50% de las comisiones cobradas por el Banco Galicia a los titulares de Cajas de Ahorro no integradas a un paquete de productos, desde el 1 de febrero de 2006 hasta el 29 de setiembre de 2010. Sólo tendrán derecho al reintegro los clientes que cumplan ciertos requisitos: a) los saldos mensuales promedio deberán exceder los $ 1.500; b) no deben registrar más de una extracción o débito por mes; c) y el monto de la extracción no debe superar los $ 500.


El reintegro se obtiene en la sucursal llenando una solicitud hasta los 90 días corridos desde la publicación del acuerdo. Aprobado el pedido, el banco lo depositará directamente en la caja de ahorro respectiva.

jueves, 23 de diciembre de 2010

Traslado de plazos fijos entre bancos: BCRA facilita el traspaso sin necesidad de hacerlo en efectivo


En el marco de las medidas adoptadas para reducir el uso del dinero en efectivo, el Banco Central de la República Argentina (BCRA) aprobó una normativa que facilita el traslado de plazos fijos entre bancos, ya que permite su traspaso sin necesidad de retirar el dinero para lo cual, los bancos deberán entregar un documento único a los clientes.

Por medio de la Comunicación 5158, el BCRA informó a las entidades bancarias la estandarización de los documentos que deberán ser aplicados a los certificados de depósito a plazo fijo.

De esta manera, la entidad dirigida por Mercedes Marcó del Pont estableció un sistema para homologar los documentos que los bancos deben entregar a sus clientes en el caso de que estos quieran dar de baja su dinero colocado a plazo fijo y traspasarlo.

Desde el BCRA explicaron que con el nuevo mecanismo se evita que los bancos puedan tener excusas relacionadas con los certificados para no girar el dinero a través de un documento único, ya que con anterioridad a esta normativa, cada banco emitía su propio documento, lo que muchas veces dificultaba el traslado de los depósitos entre entidades, a la vez que desde la autoridad bancaria argumentan que la nueva normativa brindará mayores herramientas para la verificación y control de tales documentos dado que los diferentes tipos de modelos de documentos que existen presentan escasas medidas de seguridad.

La implementación de la presente normativa será obligatoria un año después de la publicación de la medida, contando las entidades con dicho plazo para adecuarse a la nueva normativa.

Desde el sector bancario sostienen que tal mecanismo ya existe en la actualidad, ya que si un cliente desea el traspaso del plazo fijo entre entidades lo efectúan por medio de un cheque al portador, lo que no conlleva riesgos, a la vez que temen que tal medida provoque una volatilidad de los depósitos.

Buscan una indemnización agravada por presunción de despido por paternidad

Con el fin de proteger a los hombres que tuviesen un hijo durante un determinado período anterior y posterior al nacimiento, en el Congreso Nacional avanza una iniciativa que contempla que en caso de que se disuelva el vínculo sin justa causa, el trabajador perciba un resarcimiento por ruptura laboral injustificada junto con un adicional de 13 salarios.

De esta manera, en caso de convertirse en ley tal iniciativa, se presumirá salvo prueba en contrario, que tanto el despido de la mujer u hombre se debe a cuestiones de maternidad, paternidad o embarazo cuando se produjese dentro de los ocho meses y medio anteriores y siete meses y medio posteriores al nacimiento.

Para dicha indemnización especial, se tomaría el último importe, acumulándose ello a cualquier otro resarcimiento legalmente previsto, a la vez que tal presunción también operará cuando el empleado fuese despedido dentro de los siete meses y medio posteriores a la notificación fehaciente al empleador del inicio de los trámites de adopción.

La iniciativa que ya cuenta con media sanción del Senado y se prevé su tratamiento en Diputados en el arranque de las sesiones ordinarias de 2011, también contempla la posibilidad de que las empleadas que fueron madres elijan la forma en que se tomarán la hora de lactancia, a la vez que contempla incrementarla en caso de nacimientos múltiples.

Por otro lado, en el Congreso también avanza otro proyecto de ley que propone elevar la licencia por paternidad a 15 días, mientras que en los casos de alto riesgo, pretende incrementar tal receso a 20 días.

Tal iniciativa que cuenta con un fuerte apoyo de los legisladores de la Coalición Cívica, del GEN y otros partidos, también contempla un aumento de las licencias por cada hijo o hija recién nacido en caso de nacimientos o adopciones múltiples.

jueves, 9 de diciembre de 2010

Indemnizan con $ 50.000 a un empleado de la comunidad judía que se negó a no utilizar la kipá en el trabajo

30/10/2010


La Sala VI de la Cámara del Trabajo consideró que Telefónica Móviles Argentina S.A incurrió en un despido discriminatorio al desplazar a un hombre que se negaba a dejar de utilizar, en el ámbito laboral, la kipá, una gorra pequeña para cubrir la parte superior de la cabeza, que usa la comunidad judía.

Según consignó el fallo, el trabajador denunció que los problemas laborales que terminaron conduciendo a su despido indirecto comenzaron a partir de su decisión de usar la kipá, a partir de agosto o septiembre de 2006.

Tendrá que indemnizarlo con más de $ 50.000.-

"GARNCARZ PABLO DAMIAN C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO"

TS06D 62436 13-10-10

SALA VI, 30/10/2010, EXPEDIENTE N° 23.362/2007, “GARNCARZ PABLO DAMIAN C/ TELEFONICA MOVILES ARGENTINA S.A. Y OTRO S/ DESPIDO”

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:

1.- Contra la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda -casi en su totalidad-, se agravian los codemandados Suple Servicio Empresario S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A. según los escritos de fs.450/453 y fs.457/461, como así también la parte actora a fs.466/469vta; cuyas réplicas lucen a fs.478/480, fs.482/484 y fs.486/492.

2.- Por razones de método trataré en forma conjunta el agravio de los codemandados Suple Servicio Empresario S.A. y Telefónica Móviles Argentina S.A.
La Sra. Juez “a quo” enmarcó la relación entre las partes en el primer y segundo párrafo del art.29 de la L.C.T., al entender que el verdadero empleador era Telefónica Móviles Argentina S.A. Sostuvo al respecto que las tareas prestadas por el actor formaban parte del giro normal y habitual de esta última, por lo que consideró que Suple Servicio Empresario S.A. era responsable solidario en virtud de su intermediación fraudulenta.
Fundó su decisión en el hecho de que las codemandadas no han descripto adecuadamente en qué consistían los supuestos servicios eventuales y campañas que habrían provocado las necesidades extraordinarias denunciadas, y por ende tampoco consideró acreditadas en autos las razones que podrían haber justificado la contratación del accionante a través de Suple Servicio Empresario S.A.
La apelación de la codemandada Telefónica Móviles Argentina S.A. no constituye agravio en los términos del art.116 L.O., ya que el recurrente se limitó a disentir genéricamente con la decisión judicial sin aportar elementos objetivos que permitan apartarse de lo allí resuelto. En efecto, el recurrente se limita a sostener que las tareas prestadas por el actor no formaban parte de la actividad de Telefónica Móviles Argentina S.A., afirmación que ha quedado sobradamente controvertida por la prueba producida en autos y valorada en la sentencia de primera instancia.
Por similares fundamentos en mi opinión no puede tener andamiento el recurso intentado por Suple Servicio Empresario S.A. ello en tanto ha quedado demostrado que las tareas que desarrollaba el actor formaban parte de la actividad normal y específica de Telefónica Móviles Argentina S.A., quedando encuadrado el vínculo en las previsiones del art. 29 de la L.C.T., argumentos que no han sido refutados adecuadamente en la presentación recursiva en análisis (conf. art. 116 L.O.).
Por ello, en este aspecto he de proponer rechazar los recursos intentados y confirmar lo decidido en primera instancia.
En segundo lugar se agravian los codemandados porque en la sentencia de grado se hizo lugar a las multas previstas en los arts.8 y 15 de la Ley de Empleo.
Sobre este punto ha recaído fallo plenario N° 323 en los autos “Vasquez María Laura c/ Telefónica de Argentina S.A. y otro” de fecha 30/06/2010, que ha sentado doctrina adversa a la pretensión de las demandadas, y por ello he de proponer que se confirme la condena impuesta en primera instancia.
El codemandado Suple Servicio Empresario S.A. se agravia porque se ha incluido en el capital de condena el incremento indemnizatorio previsto en el art.16 de la ley 25.561. Sostiene que no resulta procedente ya que de los términos de la pericia contable se advierte que ha existido un aumento en la plantilla de trabajadores conforme los términos del decreto 2639/02, lo que –en definitiva- exceptuaría su aplicación.
Estimo que la queja no puede prosperar ya que en el caso era la empleadora principal Telefónica Móviles Argentina S.A. quien debía cumplir con los requisitos previstos en el decreto 2639/02, lo que no surge probado en autos.
Las demandadas apelan la decisión adoptada en torno a las certificaciones previstas en el art. 80 LCT, pero estos puntos los trataré más adelante, al expedirme sobre el agravio que también respecto de esa norma ha introducido la parte actora.

3.- Analizaré seguidamente el recurso deducido por la parte actora quien en primer lugar se agravia porque se rechazó su reclamo fundado en lo que en su opinión ha sido una conducta discriminatoria en perjuicio del accionante. Sostiene, en lo que interesa, que la Sra. Juez “a quo” no ha valorado debidamente la conducta de la demandada que motivó su decisión de considerarse despedido, como tampoco las pruebas producidas en autos que en su criterio permiten tener por acreditado el trato discriminatorio denunciado en el escrito de inicio.
Analizadas las constancias de autos adelanto que en mi opinión en este aspecto el recurso debe ser atendido favorablemente.
El actor denunció en la demanda que los problemas laborales que terminaron conduciendo al despido indirecto comenzaron a producirse a partir de su decisión de usar la kipá, que afirma es una gorra pequeña para cubrir la parte superior de su cabeza, cuyo uso se vincula con un precepto religioso de la ley judía. Sitúa en agosto o septiembre de 2006 el momento en que habrían comenzado esos problemas en su perjuicio.
Sobre este aspecto de la demanda Telefónica Móviles Argentina S.A. se limitó a efectuar negativas de rigor, y a sostener que en el caso de existir dichos incumplimientos los mismos estarían comprendidos en las indemnizaciones tarifadas propias del sistema laboral (fs. 115 punto V-7).
La co demandada Suple Servicio Empresario S.A. se limita a negar que el despido haya sido discriminatorio y que el actor hubiera puesto en conocimiento de sus superiores la necesidad de usar la kipá (fs. 126vta.).
Ahora bien, de las declaraciones de testigos que obran en autos se desprende que efectivamente existieron problemas en el ámbito laboral debido a la decisión del actor de usa la kipá.
De ello da cuenta la testigo Daniela Teixido (fs. 330), quien relata que en una oportunidad el actor salió de la oficina de la jefa, a quien identifica como Ana María Ramírez, y que salió llorando, con los ojos muy rojos. Afirma que fue a ver qué le pasaba y que en ese momento el actor le manifestó que era por la kipá, que no querían que la usara. Agrega también la testigo que tanto Ramírez como los líderes sostenían que la kipá no pertenecía a la indumentaria, que era como ir con una camiseta de Boca o con un traje de Hare Krishna.
En el mismo sentido se ha expresado la testigo Gallego Arjiz (fs. 326), quien afirma que en una oportunidad la gerente Ramírez le hizo una referencia sobre el uniforme, y le manifestó a la testigo que procuraran cumplir estándares con el uniforme “ya que estoy llamando la atención a ciertas personas”. La deponente explicó que ante esa afirmación todos entendían que se refería al actor y al problema con la kipá.
El testigo Djansezian (fs. 348) también dio cuenta de un diálogo que dijo haber mantenido con Ramírez, en el que esta última le manifestó al testigo que el actor no podía usar la kipá, a lo que agrega que luego les mandaron un mail alegando que no se podían llevar distintivos como los de la religión judía.
Creo importante señalar que la impugnación de fs. 356/357 en nada cuestiona las afirmaciones del deponente sobre dicho diálogo.
Frente a ello, la co demandada Telefónica Móviles Argentina S.A. no ha ofrecido prueba testimonial ni otra prueba conducente para demostrar la inexistencia de conductas discriminatorias, a pesar de que lo relatado en la demanda habría tenido lugar en sus instalaciones.
Los dichos de los testigos a los que me he referido en los párrafos precedentes son suficientes en mi opinión para tener por acreditado que en los meses de agosto ó septiembre de 2006 el actor comenzó a ser objeto de presiones por parte de sus superiores, estando las mismas relacionadas con la decisión de aquél de comenzar a usar la kipá.
Ahora bien, según lo resuelto en primera instancia cuya confirmatoria he propuesto más arriba, el actor se desempeñó desde su ingreso en enero de 2004 como empleado de Telefónica Móviles Argentina S.A.
La testigo Gallego Arjiz afirmó que cuando ella ingresó en noviembre de 2006, el actor era de los pocos que atendían clientes VIP, ya que no todos atendían esa clase de clientes.
Esa afirmación, sumada a la antigüedad del accionante, revelan que era un buen empleado, en tanto llevaba a cabo todas las tareas que cumplía el resto, y además atendía a los clientes VIP (ver declaración de fs. 326).
Ese desempeño laboral no refutado por otras pruebas en autos, no explica por qué razón en abril de 2007 el actor se estaba enfrentando a una negativa de tareas por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., y a la respuesta de Suple Servicio Empresario S.A. que afirmó en el responde que “intentó conseguirle un nuevo puesto de trabajo”, como si realmente se hubiera tratado de un contrato eventual con más de tres años de duración consecutiva.
Ante la intimación cursada por el accionante denunciando conductas discriminatorias, en mi opinión la actitud asumida por las aquí demandadas resulta absolutamente insuficiente, en tanto se han limitado a efectuar negativas genéricas, y en el caso de la empleadora Telefónica Móviles Argentina S.A., -cuyos dependientes jerárquicos serían los responsables de la conducta imputada- se limitó a invocar la indemnización tarifada como comprensiva de cualquier daño, sin haber siquiera ofrecido prueba testimonial u otra conducente para acreditar la inexistencia de los abusos referidos.
En el marco de lo analizado hasta aquí, en mi opinión corresponde tener por acreditado que el actor fue objeto de presiones por parte de sus superiores en virtud de haber decidido usar la kipá, y en tanto continuó haciéndolo, la situación derivó en la negativa de tareas de la que quedó probado fue objeto por parte de Telefónica Móviles Argentina S.A., sin que la decisión de esta última de incumplir con el art. 78 LCT haya estado fundado en causa alguna alegada o probada en autos.
Por el contrario, lo que sí se ha probado es que ambas co demandadas insistieron en mantener el fraude en la intermediación como si el contrato del accionante correspondiera a tareas eventuales, lo que fue desvirtuado por la prueba producida.
Siendo ello así, y teniendo en cuenta que el sistema legal vigente autoriza al empleador a producir un despido sin tener causa justificada para ello, pero en modo alguno lo autoriza a incurrir en discriminación en el momento de despedir; en tanto en este caso Telefónica Móviles Argentina S.A. en su carácter de empleador incurrió en negativa de tareas violando el art. 78 LCT sin haber alegado ni mucho menos probado la existencia de causa alguna; considero que corresponde tener por cierto que la negativa de tareas que condujo al actor a colocarse en situación de despido estuvo motivada por la decisión de este último de continuar usando la kipá, y por ello, en mi opinión el despido debe ser encuadrado como discriminatorio (conf. art. 1° Ley 23.592, art. 17 y concs. LCT).
En consecuencia, he de proponer hacer lugar en este punto a la demanda y atento lo expresamente reclamado en el escrito de inicio, derivar a condena la suma de $ 4.000 en concepto de reparación del daño causado, en tanto el mismo excede largamente el contemplado dentro de las indemnizaciones tarifadas del sistema legal vigente.
Se agravia asimismo la parte actora porque la Sra. Juez “a quo” desestimó su reclamo por horas extras. Sostiene al respecto que ha quedado debidamente probado que trabajaba en exceso de la jornada legal, esto es una hora extra semanal conforme los términos del escrito de demanda (cfr. fs.10/16).
En este sentido los testigos Bouchard, Arjiz, Teixido y Asis corroboran la jornada de trabajo denunciada por el actor, resultando coincidentes entre sí respecto a los horarios que se cumplían en la empresa; declaraciones que resultan relevantes si tenemos en cuenta que los dicentes fueron compañeros de trabajo de Garncarz por lo que tienen conocimiento directo de sus dichos (cfr. fs.223, fs.326, fs.330 y fs.348).
En consecuencia, probado en el caso el trabajo en horas suplementarias era obligación de la demandada llevar el registro especial establecido por el art.6 de la Ley 11.544, pero de lo informado por el experto se desprende que la entonces empleadora no exhibió el mismo (fs.380/393).
Por ello, en virtud de lo dispuesto por el art.52 incs. g) y h) y por el art.55 L.C.T., corresponde tener por ciertas las horas extras denunciadas en la demanda. A tal efecto, y conforme los términos del escrito de fs. 10/16 cabe señalar que el actor denunció que trabajaba una hora y media extra por semana (seis mensuales), desde enero de 2007 hasta abril de 2007 (fecha del despido), por lo que – en definitiva – corresponde calcular dicho rubro en función de 24 hs. extras mensuales al 50%.
El agravio de la parte actora en relación con la procedencia del reclamo fundado en el art.132bis. L.C.T. no tendrá favorable recepción.
Cabe señalar al respecto que, más allá de los esfuerzos realizados en el escrito de fs.469, lo cierto es que la intimación remitida por el actor a tal efecto carece de la precisión necesaria como para considerarla eficaz a los fines que prevé el art.132 de la L.C.T.
Dicha situación se repite en el escrito de demanda, ya que carece de las precisiones exigibles al no poderse establecer cuál era el monto de las retenciones no efectuadas, habiéndose limitado el actor a pedir provisoriamente la multa que prevé la norma citada (cfr. fs.10/16). Cabe agregar al respecto que la prueba producida no basta para suplir las omisiones mencionadas.
Por lo expuesto, propongo confirmar lo decidido en relación con este tema.
Se agravia asimismo la parte actora porque –a su entender- se ha tomado una errónea base de cálculo, al no haber incluido en la misma el monto que percibía en concepto de tickets canasta.
Al respecto cabe señalar que el planteo expuesto resulta extemporáneo ya que el mismo no ha formado parte de la litis (cfr. fs.10/16). En efecto, en la demanda ni siquiera se ha hecho referencia a la percepción de tickets canasta, ni mucho menos se incluyeron en la base de cálculo, por lo que corresponde desestimar el planteo efectuado al respecto.
Trataré seguidamente los planteos efectuados por los codemandados y por la parte actora en relación con la certificación prevista en el art.80, L.C.T.
La parte actora se agravia porque no se hizo lugar al reclamo de multa fundado en el art. 80 LCT.
Al respecto, cabe señalar que el actor ha intimado la entrega de las certificaciones, sin que el demandado haya cumplido en el plazo legal en tanto la fecha cierta de las acompañadas en autos es de octubre de 2007 (cfr. fs.78 y fs.123). Por ello, corresponde hacer lugar a la multa peticionada, incluyendo dicho rubro en el capital de condena.
A su vez, se agravian los codemandados Telefónica Móviles Argentina S.A. y Suple Servicio Empresario S.A. porque fueron condenados a entregar los certificados previstos en el art.80, L.C.T.
Al respecto cabe señalar que sin perjuicio de las constancias adjuntadas a fs. 123, lo cierto es que no figura la real remuneración percibida por el actor, por lo que entiendo que ambas codemandadas deben ser condenadas a la entrega del certificado de trabajo con los requisitos de ley; aclarando a su vez que en el caso del codemandado Telefónica Móviles Argentina S.A. deberá constar que las tareas fueron prestadas en su beneficio.
El agravio del codemandado Suple Servicio Empresario S.A. en relación con el monto de condena fijado por la Sra. Juez “a quo”, resulta procedente. En efecto, de los términos de la sentencia de primera instancia surge que, a efectos de establecer el capital de condena, se ha fijado un monto global remitiéndose – en definitiva – a los datos que surgían de la pericia contable de fs. 392.
Tal como lo sostiene el recurrente de dicho informe se advierten no sólo errores en cálculos de algunos rubros (art. 16 de la ley 25.561) sino también la inclusión de rubros que habían sido desestimados; por lo que propongo efectuar una nueva liquidación.
A tal efecto, y conforme lo decidido en relación con las horas extras, y su incidencia en la remuneración, tomaré en cuenta la suma de $1.597,71 ($1.528,95 -cfr. pericia contable de fs. 392vta.- + 68,76 x 6 horas extras al 50%).
Así el actor resultará acreedor a los siguientes rubros y montos: 1-indemnización por antigüedad, $6.390,84; 2- preaviso c/ SAC, $1.730,85; 3-integración mes despido c/ SAC, $173,08; 4- días de abril (27), $ $1.437,93; 5- vacaciones 2007 c/ SAC, $311,54; 6- SAC prop. 2007, $532,57; 7- horas extras al 50%, $275,04; 8- art. 2 ley 25.323, $4.147,38; 9- art. 8 ley 24.013, $15.577,67; 10- art. 15 ley 24.013, $8.294,77; 11- art. 45 ley 25.345, $44.793,13; 12- art. 16 ley 25.561, $3.195,42 (50% de $6.390,84); 13- art. 1 ley 23.592, $4.000; lo que asciende a un total de $50.860,22.
Al respecto cabe señalar que no resulta procedente la pretensión del codemandado Suple de descontar de la liquidación final la suma de $1.559 ya que, más allá de lo informado por el perito contador lo cierto es que no se han adjuntado el recibo que acredite dicho pago, resultando llamativo –a su vez- que dicha pretensión no haya formado parte de la defensa de dicha codemandada (cfr. fs. 126/129).
En relación con la tasa de interés se agravia el codemandado Suple Servicio Empresario S.A. y la parte actora, quienes sostienen que de la sentencia de grado no se advierte claramente cuál era la tasa aplicable.
Al respecto, corresponde establecer que al capital nominal de condena deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civi. y Acta CNAT N° 2357).
El principio general en materia de costas es que las mismas deben estar a cargo de la parte vencida, no encontrando en el caso elementos que permitan apartarme del mismo, ya que los codemandados fueron vencidos en lo sustancial del proceso (art.68, C.P.C.C.N.); por lo que propongo confirmar lo decidido en la instancia anterior.
En atención a la extensión e importancia del trabajo realizado, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación estimo que los honorarios regulados a los profesionales intervinientes se ajustan a derecho, por lo que propongo que sean confirmados (art.38, ley 18.345 y normas concordantes).
Conforme lo resuelto, considero que las costas de alzada deben ser soportadas por las codemandadas vencidas (art.68, C.P.C.C.N.), a cuyo efecto propongo regular los honorarios de los letrados intervinientes en un 25% de lo que les corresponda percibir por su labor en la anterior etapa (conf. art. 14 Ley 21.839).
Por lo expuesto y de prosperar mi voto, propongo: 1) Modificar la sentencia de primera instancia fijando el capital nominal de condena en la suma de $50.860,22 (Pesos cincuenta mil ochocientos sesenta con 22/100), sobre la cual deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos. 2) Confirmar la condena recaída sobre ambas codemandadas de entregar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión del art. 132, L.O. un certificado de trabajo según lo estipulado en el art. 80, L.C.T., dejando debida constancia que los servicios fueron prestados para Telefónica Móviles Argentina S.A., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de retraso injustificado. 3) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo restante que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de Alzada a cargo de las codemandadas. 5) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.


EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Por sus fundamentos adhiero al voto que antecede.



En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125, 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia fijando el capital nominal de condena en la suma de $50.860,22 (Pesos cincuenta mil ochocientos sesenta con 22/100), sobre la cual deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos. 2) Confirmar la condena recaída sobre ambas codemandadas de entregar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión del art. 132, L.O. un certificado de trabajo según lo estipulado en el art. 80, L.C.T., dejando debida constancia que los servicios fueron prestados para Telefónica Móviles Argentina S.A., bajo apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias en caso de retraso injustificado. 3) Confirmar la sentencia de primera instancia en lo restante que decide y fuera materia de recurso. 4) Imponer las costas de Alzada a cargo de las codemandadas. 5) Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia en el 25% de lo que les corresponde percibir por su labor en la anterior etapa.

Regístrese, notifíquese y vuelvan.

miércoles, 8 de diciembre de 2010

No respetar la hora de lactancia es causal de despido indirecto

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró ajustado a derecho el despido indirecto decidido por la trabajadora a quien le exigieron prestar labores durante el período de lactancia, al considerar que ello configuró una injuria en los términos del artículo 242 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En los autos caratulados “Correa Marisol Olivia c/ Arcos Dorados S.A. s/ despido”, la parte actora sostuvo en su apelación que la jornada de trabajo no se adecuaba a los establecido en el artículo 179 de la Ley de Contrato de Trabajo, la que prevé que toda trabajadora goza de dos descansos de media hora para amantar a su hijo en el transcurso de la jornada, debido a que se le obligaba a trabajar jornada completa.

En base a la prueba documental y de la pericia contable, los magistrados de la Sala VI determinaron que en ningún momento se respetó la jornada reducida que la accionada invocó, sino que fue superada durante toda la relación esa jornada.

Los camaristas resolvieron que “la exigencia de este tiempo de trabajo durante el período de lactancia debe ser considerada como injuria suficiente en los términos del art. 242 LCT, ya que la trabajadora requería un trato especial, por tanto encuentro ajustado a derecho el despido indirecto”.

En la sentencia dictada el pasado 29 de octubre, los jueces hicieron lugar al reclamo de los rubros indemnizatorios correspondientes a indemnización por antigüedad, falta de preaviso y salario anual complementario.

Al analizar el reclamo por mobbing efectuado por la actora, los jueces explicaron que este debía entenderse “como acoso u hostigamiento de la trabajadora por el empleador o alguno de sus representantes debe estar referido a un móvil que lo explique y se exprese a través de comportamientos ligados y repetidos en el tiempo aptos para crear en la trabajadora una situación de perturbación tal que la disminuya o la desquicie psicológicamente”, agregando que se “trata evidentemente de una situación grave que obsta la convivencia en el medio de trabajo y que considero que en el caso no se ha comprobado”.

Los magistrados determinaron que “más allá del informe médico que sin justificación de los hechos comprobados de la causa ha adjudicado el estado psicológico de la actora a esta forma de acoso y hostigamiento”, no existían en la causa “otros elementos de prueba que permitan arribar a una conclusión que confirme el informe médico, ya que son numerosas las posibles causas susceptibles de producir los efectos que se enuncian en dicho dictamen”, por lo que desestimaron tal reclamo.

martes, 7 de diciembre de 2010

Confirman procesamiento de una persona que tenía una planta de marihuana


25/11/2010


La Cámara Federal de Apelaciones de General Roca confirmó el procesamiento de una persona que tenía en su casa una planta de marihuana, ya que al vivir junto a su esposa y su hijo la droga no quedó bajo su esfera íntima.


Ver fallo "S., P. M. sobre Ley Estupefacientes" http://drdiasdesa.blogspot.com/2010/12/procesan-persona-que-tenia-una-planta.html

Fallo "S., P.M. sobre Ley Estupefacientes"

25 de Noviembre de 2010 - Cámara Federal de Apelaciones de Gral. Roca

S., P. M. sobre Ley Estupefacientes

El criterio de esta cámara en “Azari Meza” −del mismo modo “Arriola”, reciente fallo de la CSJN− fue elaborado para atender ciertos casos de tenencia de estupefacientes para uso personal y, de acuerdo con el art. 77 del Cód. Penal, una planta de cannabis sativa l. no es estupefaciente en el sentido del art. 14 de la Ley Nº 23.737. No obstante este tribunal ha dicho en autos “Riquelme, Marcos s/ley estupefacientes” y “Torres, María R. s/ley estupefacientes” (sentencias interlocutorias N° 314/2009 y 319/2009) que ello no impediría que alguna de las restantes conductas atrapadas en otros tipos penales de la ley mencionada o de cualquier otra no pueda ser cribada a través de la doctrina acuñada en “Azari Meza” si es que no ofende el bien jurídico protegido por la disposición penal correspondiente. Sin embargo, en este caso, el cultivo de plantas destinadas a producir estupefacientes para el propio 2 consumo (art. 5, anteúltimo párrafo, de la Ley Nº 23.737), no quedó bajo la esfera personal o íntima de la imputada, puesto que en la vivienda en donde cultivó los ejemplares de cannabis no vivía sola, sino en compañía de su esposa e hijo, lo que aleja toda posibilidad de extender, a esta figura, los principios según los cuales se entendió que no resultaba punible la tenencia de estupefacientes para uso personal en “Azari Meza” y, desde luego −en cuanto se asienta en análogas premisas “Arriola”. Por ello El Tribunal Resuelve: Confirmar en este acto el pronunciamiento apelado en virtud de que, de acuerdo a las conclusiones de este tribunal, los argumentos suministrados durante esta audiencia no requieren, para tal confirmación, tener en cuenta criterios no considerados por el juez que previno a excepción de los volcados en la presente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 455, último párrafo, del CPP. Con lo que se da por finalizada la audiencia, previa lectura de la presente firman los señores jueces del Tribunal y el compareciente, quien queda notificado, por ante mí, Secretario Autorizante, que doy fe.
Barreiro - Müller

viernes, 3 de diciembre de 2010

La justicia condenó al Ministerio de Salud provincial a incluir a paciente en tratamiento con células madre

30/11/2010

La Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de La Plata (con fallo dividido) hizo lugar a un amparo y condenó al Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires a incluir en un protocolo compasional a un paciente para un trasplante con células madres, previo información al paciente de los riesgos y de contar con su consentimiento escrito.




Ver Fallo: “B. A. J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO” (ttp://drdiasdesa.blogspot.com/2010/12/30112010-b-j-cprovincia-de-buenos-aires.html)

30/11/2010, B. A. J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO

CAUSA Nº 11303-M CCALP “B. A. J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO”


En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de Noviembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “B.A.J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Garantías Nº 9 del Departamento Judicial Lomas de Zamora (Sede Avellaneda) (expte. Nº -11303-M), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es justa la sentencia apelada?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. La actora, Sra. E. B, en representación de su hermano, Alejandro Jorge Bogdanowicz, promueve acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 20 inciso 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, contra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Salud-, con el objeto de que proceda a implementar e incluir al Sr. Bogdanowicz en un protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con esclerosis lateral amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, situado en el Partido de Avellaneda (fs. 1/13vta.).
Explica que la necesidad de la realización del protocolo compasional mencionado surgió por indicación de los médicos que tienen a cargo el tratamiento del Sr. Bogdanowicz, en el citado nosocomio, toda vez que el Estado Provincial aún no ha autorizado dicha práctica, sin perjuicio de existir un proyecto en desarrollo en dicho hospital, el cual cuenta con profesionales idóneos y la infraestructura necesaria para su realización.
Invoca así la representación de su hermano, quien por padecer de “Esclerosis Lateral Amiotrófica” con pérdida progresiva de la motricidad, se encuentra imposibilitado de suscribir el presente, sustentando su legitimación en el artículo 43 de la Constitución Nacional, Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.) y artículo 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Explica la evolución de la patología que afecta a su representado, de 44 años de edad, de profesión odontólogo, presentando en la actualidad plejía de los miembros superiores, no deambulando y comenzando a presentar síntomas bulbares con cambios de voz y trastornos deglutorios, todo con rápida progresión, requiriendo sostén respiratorio con dispositivos de presión positiva continua en vía aérea, en domicilio.
Agrega que frente a dicho cuadro, consultado el Dr. Gabriel Volman, médico neurólogo del Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, Centro de Regeneración Celular, convalidó el diagnóstico y tratamiento establecido, informándole que existía un proyecto incipiente basado en la terapéutica con células mesenquimáticas en la Esclerosis Lateral Amiotrófica en desarrollo.
Explica que a partir de ello, desde el mes de junio de 2010, su hermano mantiene controles periódicos con dicho galeno, habiendo mantenido los integrantes del grupo familiar entrevistas con el Dr. Javier Bordone -hematólogo del mencionado nosocomio-, quien se haría cargo de la recolección de las células mesenquimáticas del paciente y con la Dra. Noemí Lagos, quien controlaría los aspectos clínicos.
Añade que el proyecto desarrollado por el Hospital Presidente Perón, supone un protocolo excepcional y compasional que beneficie, al menos inicialmente, a diez pacientes afectados por idéntica patología, contando con los profesionales idóneos y la infraestructura necesaria para la realización de dicho tratamiento.
Adjunta informe suscripto por el Director del mencionado hospital, del cual afirma, surge la necesidad de aprobación de un protocolo compasional para poder implementar dicho tratamiento, autorización que se ha ido difiriendo en el tiempo.
En orden a fundar la procedencia de la acción de amparo, afirma que existe una omisión arbitraria de la demandada al no cumplir el mandato normativo expreso que surge de los artículos 10, 12 inciso 1º, 36 inciso 8º y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, materializado en la omisión de implementar el protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con esclerosis lateral amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”.
Invoca peligro actual e inminente sobre los derechos constitucionales de su representado, atento al estadio actual de la enfermedad que padece, resultando arbitraria la omisión endilgada, privándolo de recibir un tratamiento que podría implicar en una mejora en su calidad y expectativas de vida, deterioradas extremamente como consecuencia de la patología que acredita.
Finalmente, solicita medida cautelar, plantea la inconstitucionalidad de la resolución Nº 1358/2006 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, funda derecho, ofrece prueba y plantea el caso federal.
II. Requerido el informe de ley -art. 10, ley 13.928-, (fs. 56), se presenta Fiscalía de Estado solicitando ampliación de plazo para producir dicho informe, solicitud denegada por el iudex a fs. 101.
Posteriormente, a fs. 102, Fiscalía de Estado acompaña el expediente administrativo Nº 5100-6989/2010 en el cual obra el informe de ley.
III. Por sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, el Juez de grado resolvió hacer lugar a la presente acción de amparo, ordenando a la Provincia de Buenos Aires, a través del Ministerio de Salud, a implementar en el término de tres (3) días de notificada la sentencia, un protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con Esclerosis Lateral Amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, incluyendo en el mismo al Sr. Alejandro Jorge Bogdanowicz.
Asimismo ordenó la implementación, dentro del plazo de (10) diez días de notificada la sentencia, de un protocolo compasional similar al objeto de la presente acción, incluyendo en el mismo a diez pacientes más al mencionado precedentemente, tomándose para ello como recaudos la remisión por parte del nosocomio citado al Ministerio de Salud provincial de los informes científicos técnicos correspondientes, diagnóstico, datos personales de los afectados, condiciones de salud, historia clínica y constancia de consentimiento de los mismos a la práctica a la cual serán sometidos. Finalmente, impuso las costas a la demandada vencida.
Para decidir en tal sentido, consideró en lo sustancial, el cuadro médico documentado en la causa, los derechos constitucionales en juego, así como también, la insuficiencia de las respuestas producidas por las autoridades requeridas, las cuales, señaló, no han tenido en cuenta las particularidades del paciente, remitiéndose únicamente a consideraciones científico técnicas frente a la nota del Director Ejecutivo del Hospital Perón el cual sostiene la necesidad de contar con el protocolo compasional (fs. 55).
IV. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a tenor del escrito recursivo obrante a fs. 175/178.
V. 1. Concedido dicho recurso, previo traslado (fs. 179) se elevan las actuaciones al Tribunal para su consideración (art. 17, ley 13.928).
2. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar Nº 13.928, (ver decreto Nº 3344 del 29-12-2008) toda vez que el artículo 6º del decreto de promulgación hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.
Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo (conf. doc. de este Tribunal CCALP causas Nº 9069 “Maroni” y Nº 9093 “Fernández”, ambas sent. del 12-03-09 y SCBA causa B-70.026, res. del 25-3-09).
VI. Los agravios de la demandada se dirigen a demostrar que el decisorio de grado carece de sustento legal, toda vez que no se encontrarían, a su criterio, reunidos los elementos necesarios para la procedencia de la acción de amparo instaurada.
Afirma que no se ha demostrado en autos en forma categórica una conducta omisiva o lesiva por parte del Ministerio de Salud y tampoco se ha configurado la arbitrariedad como erróneamente sostiene el a quo.
Refiere al informe del CUCAIBA obrante a fs. 142 y al informe del Comité de Ética Central, de los que afirma, surge claramente que el tratamiento requerido en el presente se encontraría sometido a la aprobación del INCUCAI y que “…dichos tratamientos no habrían demostrado todavía ante la comunidad médica internacional resultados terapéuticos efectivos de acuerdo con la Medicina basada en la evidencia, por lo que su uso y aplicación deberían sujetarse a las normas de ética y jurídicas que regulan la investigación biomédica con seres humanos. En ese orden, invoca el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa B 537 XLIV, “Buñes”, sentencia del 19 de mayo de 2010.
Por otra parte, se agravia la recurrente, en relación a la orden de incluir a diez pacientes más en el protocolo compasional referido, circunstancia que califica como arbitraria por carecer dichos pacientes de legitimación en las presentes actuaciones, toda vez que, no han sido parte.
Finalmente, recurre la imposición de costas y solicita para el hipotético caso en que no se hiciere lugar a su recurso, se impongan las costas en el orden causado, atento a las particularidades que reviste la cuestión en tratamiento.
VII. 1. En el sub examine, se trata de procurar, mediante la acción rápida y expedita de amparo la implementación un protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con esclerosis lateral amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, situado en el Partido de Avellaneda y la inclusión del Sr. B en el mismo.

2. No escapa a mi conocimiento que, en la especie, la búsqueda de justicia se encamina hacia la formulación de un “Protocolo”, denominado “compasional” (compasivo), para considerar, en una instancia decisiva para la vida de la actora, la consagración de una solución esperanzadora para paliar el grave cuadro de salud, que padece.
Es por ello que el Director del Hospital Interzonal “Presidente Perón”, Dr. Training, expresa que si bien, la técnica a utilizar, “…en esclerosis lateral amiotrófica no cuenta con antecedentes válidos a nivel científico, no conociéndose de su seguridad, factibilidad y mucho menos de sus resultados”, luego agrega que, a pesar de ello se sugiere “… un protocolo compasional”.
Ahora bien, no obstante lo expuesto y las considerables razones esgrimidas por el paciente y el director del nosocomio, no se puede prescindir del informe suministrado por el Presidente del CUCAIBA (ver de fs. 142/145), que textualmente afirma que “…los tratamientos mediante infusión directa de estas células, no han demostrado todavía ante la comunidad médica internacional (más allá de algunos efectos registrados en lo que hace a la calidad asistencial de los enfermos) resultados terapéuticos efectivos de acuerdo con la medicina basa en la evidencia, por lo que su uso y aplicación debe sujetarse a las normas éticas y jurídicas que regulan la investigación científica biomédica con seres humanos”.
Tampoco, podemos desoír lo aconsejado por el Comité de Ética Central del Ministerio de Salud, en el que se sostiene que “…La falta de antecedentes válidos a nivel científico que avalen la técnica en esclerosis lateral amiotriófica, sin contar con precedentes que demuestren su seguridad y eficacia de resultados, constituye en opinión de este comité, un cuestionamiento ético para poder implantar en forma compasiva el tratamiento ya que ni los riesgo ni la seguridad de la técnica han sido acreditados mediante experiencias previas”, (fs. 146/149).
En este contexto, corresponde analizar y ponderar debidamente los bienes jurídicos que se encuentran en juego; para arribar a una solución inspirada en los mayores y superiores valores jurídicos preeminentes.
Efectivamente, por un lado, se muestra en forma determinante, el compromiso efectivo de la salud del paciente y su legítimo derecho a salvaguardar su vida y calidad de sobre-vida, intentando implementar a su favor todos los medios científicos a su alcance que representen una expectativa de solución esperanzadora para su dolencia; y por el otro lado, debe también reconocerse con responsabilidad y seriedad científica, que desde el campo jurídico, nos encontramos con un bien superior único e irrepetible, que es la vida y salud de un ser humano y, en tal caso, no puede convalidarse cualquier experimento invasivo que frustren, alteren, o bien no aseguren, científicamente la eficacia de un resultado favorable a la salud. Lo contrario implicaría adoptar decisiones meramente asertivas, lúdicas, que afectan la dignidad humana, cual si se tratara de un objeto de la vida sin valor esencial.
Al respecto ha sostenido la Corte Suprema de la Nación que “…además del indelegable control que debe ejercer el Estado en este campo reconoce no sólo razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de no permitir la utilización del hombre como un simple medio para otros fines” (Fallos T. 310 pág. 120 autos “Cislotto”).
Lo hasta aquí expuesto, permite reconocer que los adelantos científicos y técnicos incesantemente van produciendo en los campos de la biología, de la medicina y de la genética, en todo lo relativo al comienzo y generación de la vida humana, tienen decisiva incidencia sobre las soluciones jurídicas aplicables a estas problemáticas y han llegado a poner en crisis a muchas verdades secularmente aceptadas.
Empero también, ha cobrado, sin dudas mayor relevancia la autodeterminación del paciente, respecto a su libre decisión de conocer, aceptar o rechazar tratamientos, conforme la ley 26.529, de aplicación en lo pertinente en la Provincia de Buenos Aires (ver art.22).
Ello así, el paciente para decidir libremente debe prestar el consentimiento informado (cáp. III ley cit), entendiéndose por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados (art.5).
En efecto, el consentimiento informado, es esencial en la especie debatida, como autorización legal que expresa la autonomía del sujeto racional, libre, en las decisiones médicas… de su historia, concepto, elementos, obtención y evaluación….relacionado con la lógica probabilística de la medicina actual, señalando una evolución paralela de ética y la praxis médica (ver. BIOETICA ILUSTRADA, José Alberto Mainetti, Ed. Quórum La Plata 1994, pág 95).
Al propio tiempo en que se exige el consentimiento del paciente, tampoco puede soslayarse la legislación vigente en materia de “INVESTIGACIÓN SOBRE NUEVOS MÉTODOS DE PREVENCIÓN, DIAGNOSTICO, TRATAMIENTO Y REHABILITACIÓN (ley 11.044), cuyo artículo 23 dice: “…Toda investigación que tenga por objeto establecer conocimientos sobre nuevos métodos de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, deberán ser autorizados por el Ministerio de Salud a través de las reparticiones competentes centrales o zonales, que establezca la Reglamentación, previo dictamen favorable de la CCIS”.
El protocolo de investigación exige: a) “… Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados. b) El pronóstico de las condiciones de vida de los sujetos de investigación ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito de los participantes en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo” (art. 24).
Imponiéndole al profesional efector que “…El investigador responsable, el Comité de Ética, la Institución responsable o el Ministerio de Salud, deberán suspender o cancelar la investigación ante cualquier efecto adverso tanto de carácter ético como técnico. Para tal fin se implementará, por vía reglamentaria un sistema de información del que participarán las instancias responsables enumeradas en el presente artículo” (art.25).
En este marco jurídico legal, se observa que, más allá de la expresión de voluntad y deseo del paciente, inducida por la idea escasamente desarrollada y probada a tenor del informe suministrado por el Director del Nosocomio, no existen en autos, ninguna constancia fehaciente, ni estudios científicos que lo fundamente, ni tampoco lo exhibe el Juez de grado, que certifique la eficacia del tratamiento.
Pues bien, aún ante la hipótesis de desalojar todo conflicto inherente a los alcances de la libertad de elección del tratamiento terapéutico formulado por el paciente o por su médico (de cuyo alcance surgen severas dudas respecto a la falta de “consentimiento informado”, y “seguridad y eficiencia” del tratamiento); de lo que se trata, mas luego, es de analizar las condiciones mediante las cuales se le podría exigir al Estado, según elevados principios de justicia y equidad, un tratamiento escogido, y en tal caso, si su efectividad ha sido acreditada.
En tales condiciones de orfandad probatoria y científica, es a todas luces razonable afirmar que es condición inexcusable del ejercicio legítimo del derecho del actor, que el tratamiento reclamado tenga sustento científico con razonable probabilidad de eficiencia para el fin que lo motiva.
Por ello, ante el inexcusable evidente y categórico cuadro que afecta la salud del paciente, con diagnóstico de “Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA)”, presentando un avanzado deterioro con compromiso en los miembros superiores, imposibilidad para deambular, trastornos deglutorios y debilidad de los músculos respiratorios (ver fs. 17/55), advierto viable la procedencia de la acción de amparo, empero con distinto alcance al prohijado por el Juez de grado.
3. En el caso, se encuentra en juego el derecho a la salud y el derecho a la vida misma de paciente representado por su hermana, siendo que persigue la implementación de un protocolo (plan escrito y detallado de un experimento científico, un ensayo clínico o una actuación médica, según la Real Academia Española) compasional (humanitario) que permita la implantación de células madres frente al cuadro médico grave que padece.
El derecho a la salud y la necesidad de arbitrar todos los medios necesarios para procurar paliar la grave dolencia podrían poner en juego su subsistencia, razón por la cual adquieren un grado de supremacía respecto a cualquier defensa que pueda ensayarse, y más aún, frente a la negativa a suministrar el tratamiento necesario de acuerdo a la prescripción de su médico tratante, en el caso, el Dr. Jorge C. Training (fs. 55).
En ese sentido, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente reconociendo que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, esta íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional…El derecho a la vida, mas que un derecho no enumerado en los términos del articulo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho de salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves- esta intimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal…” (CS, 2006/05/06, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, del dictamen del Procurador General al que la Corte remite).

Lo expuesto justifica una decisión favorable a la pretensión de la actora, de conformidad con las constancias de la causa, atendiendo al estado desigualitario en el que se encuentra el enfermo en relación con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente su vulnerabilidad (conf. doc. Causas CCALP Nº 125 “Casa Cabrera”, sent. del 8-3-05; Nº 210 “Salomón”, sent. del 25-05-05; Nº 513 “Mazzina”, sent. del 13-10-05; Nº 1230 “Taboada”, sent. del 2-03-05; reiterado recientemente en causa Nº 10.946, “Vélez”, sent. del 9-11-2010 entre otras).
En efecto, en las presentes actuaciones debe darse primacía efectiva al derecho a la vida comprometido en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “… el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional" ("Fallos", 302:1284; 310:112). También ha dicho que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental ("Fallos", 316:479, 323:3229).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” ("Fallos", 321:1684, 323:3229).
Por ello visualizo, de parte de la demandada, Estado provincial, una omisión antijurídica que no queda saneada con los informes bioéticos agregados en autos, desatendiendo toda consideración de la suerte de la dolencia del paciente, toda vez que las razones esgrimidas por la demandada ante la ausencia de constancias o documentos que denoten la eficacia del tratamiento, no resultan suficientes para enervar el deber primario que tiene asignado el Estado como garante del sistema de salud por lo que, en las circunstancias que se presentan en el caso, no puede más que calificarse a dicho comportamiento como lesivo al derecho a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general, todos ellos de raigambre constitucional (arts. 12 incs. 1º y 3º, 36 inc. 8º, Constitución Provincial y Preámbulo, 33 y 42 de la Constitución Nacional, Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por último, no es de aplicación a la especie el precedente de la CSJN "Buñez", sent. del 19-05-10, en tanto allí no se trata de ordenar un "protocolo científico" como en el presente, sino por el contrario se procura adoptar medidas terapéuticas directas sobre el paciente.
4. El alcance que ha de darse al mandato judicial debe necesariamente exigir, del Estado Provincial, Ministerio de Salud, Dirección Provincial de Hospitales, - a través del médico tratante Dr. Jorge C. Training –Director Ejecutivo Hospital Presidente Perón-, fundamentar los siguientes tópicos clínicos a saber: a) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; b) Los beneficios esperados del procedimiento; c) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; e) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
Así también, a través del Ministerio de Salud, se formulará un “Protocolo científico,” que contenga “… Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados. b) El pronóstico de las condiciones de vida de los sujetos de investigación ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito de los participantes en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo”.
VIII. Por lo expuesto considero que corresponde, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, con los alcances señalados confirmar la decisión de autos, haciendo lugar a la acción de amparo, condenando al Estado Provincial, Ministerio de salud, para que:
1º) A través del médico tratante Dr. Jorge C. Training –Director Ejecutivo Hospital Presidente Perón-, se acrediten efectivamente los siguientes tópicos clínicos a saber: a) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; b) Los beneficios esperados del procedimiento; c) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; e) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados, todo ello en el plazo de tres (3) días.
2º) A través del área de investigación y docencia competente, se elabore un “Protocolo científico” que contenga a) Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados para la dolencia del actor. b) El pronóstico de las condiciones de vida del paciente ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito del paciente en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo incluyendo expresamente al demandado en autos, A. J B, todo ello en el plazo de diez (10) días (doc. art. 18, Const. Nac.; arts. 15 y 168, Const. Prov.; arts. 34 inc. 4º “in fine” y 163 inc. 6º, CPCC; art. 5, ley 13.928; arts. 41, 43, 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; arts. 20 y 36, Const. Prov.).
Costas de la instancia, a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Con el alcance que se circunscribe la decisión en el primer voto, el sub-lite no reporta contraposición respecto de los términos del pronunciamiento recaído en la causa Buñez de la CSJN (sentencia del 19-5-2010), en tanto por este último se desestimó la cobertura de un tratamiento experimental requerida a una obra social, entre otras razones, por no registrarse en el país protocolo de investigación alguno sobre dicha técnica.
Efectuada tal aclaración, acorde con el tratamiento brindado por el juez del primer voto para remontar el embate de la demandada que en ella se sustenta y, al mismo tiempo, a fin de señalar uno de los distingos respecto de un precedente del Máximo Tribunal sobre una temática asimilable, que torna viable el sentido propuesto para la resolución del caso bajo examen, doy mi voto de adhesión al del Dr. Spacarotel.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Discrepo con los votos que me preceden.
Trataré el recurso de apelación anticipando un destino decisorio de rechazo para la acción de amparo promovida.
Un primer aspecto me conduce hacia los contornos de la infracción jurídica manifiesta, en tanto presupuesto constitucional de procedencia (art. 20 inc. 2º, Const. Prov.).
De suyo, ese juicio no puede sino reposar en el cumplimiento defectuoso, desproporcionado, o en el incumplimiento liso y llano, de ribetes ostensibles en ambos casos, para una obligación de cobertura impuesta normativamente.
Siendo así es obvio que la censura debe asentarse en la desviación de conducta en su comparación con la que resulte exigible por la norma legal o reglamentaria.
El contrasentido del pronunciamiento radica pues en que, luego de reconocer vacío normativo para el procedimiento solicitado en la demanda, no obstante da curso al reproche de infracción.
Si la norma no existe mal puede atribuirse incumplimiento ninguno a su respecto.
Desde ese mismo andarivel no es posible la valoración de inconducta legal, que así expuesta carece de toda lógica.
Un segundo segmento me remite al carácter experimental de la práctica requerida, que por cierto ha dado fundamento a la autoridad pública para establecer óbices al reclamo de incorporación al protocolo experimental, sostenidos éstos en abundantes razones científicas y todas ellas con reporte detallado en el informe brindado en los autos.
Ese conjunto de razones, además, remite también a un marco legal que la autoridad pública debería soslayar para dar cabida a la petición que ventila el proceso (conf. art. 33 y concs., ley 11.044), con lo cual no puede predicarse a su respecto infracción antijurídica manifiesta por acción ni omisión.
Los trazos de esa situación no son aptos para informar un juicio de censura abastecido en la presencia de infracción jurídica grosera (conf. art. 20 inc. 2º, Const. Prov. y ley 13.928; doc. CSJN causa Buñez, sent. del 19-05-10).
La gravedad de la situación que plantea el caso, ciertamente impactante, no modifica los extremos de sujeción legal, aunque pueda atemperar de manera gravitante su valoración en el doble marco del derecho a la salud.
No obstante su presencia, aún así, es necesaria.
Así las cosas el error de juzgamiento que informa al recurso de apelación conduce mi lógica hacia su declaración de procedencia.
Por lo expuesto, expreso mi voto por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la sentencia atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios y rechazar la acción de amparo promovida (conf. arts. 20 inc. 2º, Const. Prov.; 1, 2, 16, 17, 21 y concs., ley 13.928).
Las costas del proceso en el orden causado, en atención a un perfil de controversia que justifica la creencia en los actores acerca de su necesidad de demandar (conf. arts. 5, ley 13.928 y 68, CPCC).
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, con los alcances señalados en la presente, se confirma la decisión de grado, haciendo lugar a la acción de amparo y condenando al Estado Provincial –Ministerio de salud-, para que:
1º) A través del médico tratante Dr. Jorge C. Training –Director Ejecutivo Hospital Presidente Perón-, se acrediten efectivamente los siguientes tópicos clínicos a saber: a) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; b) Los beneficios esperados del procedimiento; c) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; e) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados, todo ello en el plazo de tres (3) días.
2º) A través del área de investigación y docencia competente, se elabore un “Protocolo científico” que contenga a) Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados para la dolencia del actor. b) El pronóstico de las condiciones de vida del paciente ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito del paciente en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo incluyendo expresamente al demandado en autos, Alejandro Jorge Bogdanowicz, todo ello en el plazo de diez (10) días (doc. art. 18, Const. Nac.; arts. 15 y 168, Const. Prov.; arts. 34 inc. 4º “in fine” y 163 inc. 6º, CPCC; art. 5, ley 13.928; arts. 41, 43, 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; arts. 20 y 36, Const. Prov.).
Por mayoría, costas de la instancia a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 537 (S).



jueves, 2 de diciembre de 2010

Asesoramiento y representación en Derecho Administrativo


Defensas y Apelaciones contravencionales: representación y asesoramiento ante la aplicación de multas, clausuras, decomisos de comercios e industrias y particulares.

Demandas contencioso-administrativas: representación judicial en casos de impugnación de actos administrativos, determinaciçon de impuestos, incumplimiento en los términos de contratos administrativos, expropiaciones, etc.

Amparos: presentación de este recurso ante la autoridad que corresponda a fin de garantizar el ejercicio de algún derecho que este siendo avasallado.

Sumarios administrativos: representación y defensa del sumariado ante los órganos sancionadores.

Ejecuciones fiscales: representación y asesoramiento ante ejecuciones fiscales, multas, sumarios, a particulares, empresas y comercios.

Asesoramiento y defensa en Derecho Penal


Defensas penales:


Representación y asistencia ante citaciones ante Comisarías y Fiscalías, detenciones, registro domiciliario, allanamientos, requisa personal, etc.
Asistencia y representación en indagatorias.
Representación y asesoramiento a la victima de hechos delictuosos.
Excarcelaciones y Exención de prisión. Peticiones y reclamos judiciales sobre la libertad del imputado.
Presentación como querellantes y particular damnificado. Presentación en el proceso a fin de impulsar la causa, sugerir medidas de prueba a la fiscalía o jueces de instrucción.

Asesoramiento y patrocinio en Derecho Civil

Reclamos por daños y perjuicios:

Accidentes de tránsito: si es Usted damnificado o responsable del hecho, incluye representación y requerimientos ante compañías de seguro, audiencias de mediación, contestación de demandas, cartas documentos, pericias, etc.

Mala praxis médica: completo asesoramiento y representación a damnificados por mal ejercicio profesional médico. Incluye responsabilidad de clínicas e instituciones públicas y privadas, institutos psiquiátricos, geriátricos, etc.

Lesiones: asesorando y representando ante lesiones sufridas tanto en el transporte público como privado.

Ejecuciones hipotecarias: incluyendo toda la problemática surgida de la mora en contratos relacionados con préstamo de dinero con garantía hipotecaria.

Derecho Sucesorio:

Sucesiones
Testamentos
Acuerdos de participación: asesoramiento para la redacción de acuerdos entre herederos. Mediación y negociación.
Usucapión: asesoramiento y representación en juicios con posibilidad de adquirir bienes inmuebles con posesión pacífica por transcurso del tiempo.

Desalojos:

Gestiones extrajudiciales y judiciales para recuperar un bien alquilado. Falta de pago, vencimiento de contrato, cambios del objeto de la locación, incumplimiento de las cláusulas pactadas, etc.

Aseroramiento y patrocinio en Derecho Laboral


Derecho Laboral


Liquidaciones laborales: ante la desvinculación de un empleado realización de liquidación final, haberes, montos indemnizatorios, etc.


Instancia judicial ante:


Despidos. Juicios por despido directo o indirecto. Negociación extrajudicial. Acuerdos transaccionales.
Diferencias salariales. Estimación y gestión pre-judicial y judicial.
Accidentes de trabajo y Enfermedades de trabajo. Estimación de incapacidades. Intervención judicial. Gestiones ante Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Acuerdos conciliatorios.


Asesoramiento integral a empresas:


Asesoramiento preventivo acerca de la problemática laboral.
Reducción de riesgos empresariales ante conflictos del personal.
Interacción con empresas de servicios de personal eventual.
Concurrencia y asesoramiento en todo tipo de audiencias (Ministerio de trabajo, Sindicato).-
Audiencias en Ministerio de Trabajo: Asistencia y representación. Celebración de acuerdos conciliatorios.
Asistencia y representación. Celebración de acuerdos.
Redacción de telegramas, cartas documento, convenios de desvinculación, etc.