jueves, 4 de agosto de 2011

EL DESCUENTO POR AUSENCIAS PARA CUIDADO DE HIJO ENFERMO SERIA CAUSAL PARA QUE EL TRABAJADOR SE CONSIDERE DESPEDIDO

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que resultó ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador como consecuencia del descuento arbitrario del sueldo efectuado por la empleadora, de aquellos días en que se ausentó a raíz de la enfermedad de su hijo menor de edad.


En la causa “G. N. S. c/ Fundación de la lucha contra las enfermedades neurológicas de la infancia (FLENI) s/ despido”, la parte actora había apelado la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda presentada, al considerar que no se había acreditado el acoso laboral denunciado como causa del autodespido.


Los jueces de la Sala VII señalaron que mediante la prueba documental acompañada por la actora, quedó probado que efectivamente se le practicó un descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta ausencia injustificada.


Los camaristas señalaron que “entre esa documental se encuentra el certificado médico que acredita la orden de reposo del hijo menor de la actora por cuatro días que justifican esas ausencias”, mientras que si bien “se trata del descuento de días de salario de mayo de 2008, lo cierto es que analizados todos los recibos de haberes obrantes en el expediente, puede advertirse que era práctica habitual de la demandada descontar días de salario, pese a la existencia de certificados que justificaban las ausencias”.


En base a declaraciones testimoniales efectuadas por la supervisora en la unidad de terapia intensiva pediátrica, los jueces comprobaron que “cuando faltaban por enfermedad o enfermedad de un hijo tenían que avisar con dos horas de anticipación al horario de ingreso, de lo contrario perdían el salario más la puntualidad y el presentismo”, remarcando que “no existe norma alguna en la Ley de Contrato de Trabajo que justifique esa imposición”.


En relación a ello, los magistrados destacaron que por el contrario, el artículo 209 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que se debe dar aviso “en el transcurso de la primera jornada”, por lo que “resulta irrazonable imponer a un trabajador un plazo determinado para tener una enfermedad o la de un hijo menor que le impida concurrir al trabajo, o continuar en él”.


En la sentencia del 27 de junio pasado, los jueces resolvieron que “ha quedado demostrado el trato hostil que la demandada tenía para con el personal que tenía inconvenientes con su salud o la de sus hijos menores, lo que a todas luces trasluce un comportamiento persecutorio”.


Al revocar la resolución de primera instancia, los camaristas explicaron que el descuento arbitrario realizado por tales ausencias, implicó “un grave perjuicio para la actora ya que, además del salario por esos días, perdió la puntualidad y el presentismo -como ha quedado acreditado con los testigos analizados-, ocasionando una pérdida del salario de carácter alimentario”, por lo que ello configuró “suficiente injuria que impedía la continuidad del vínculo (art. 242 de la L.C.T.)”.


27/6/2011, "G. N. S. c/ Fundacion de la Lucha Contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) s/ despido" – CNTRAB – SALA VII


SD 43629 – Causa 31.014/2009 – "G. N. S. c/ Fundacion de la Lucha Contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 27/06/2011 En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2011, para dictar sentencia en los autos : "G. N. S. C/ FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA (FLENI)) S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
I.- La sentencia de primera instancia que rechazó en lo substancial la demanda, llega apelada por la parte actora y demandada, a tenor de los recursos de fs. 261/274vta. y fs. 258/260, respectivamente.//- También hay apelación del letrado de la parte actora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 275).-
II.- La parte actora se agravia en tanto el sentenciante concluyó que no se acreditó el acoso laboral que denunciara como causa de su autodespido.- Para hacerlo, sostiene que no () se han evaluado adecuadamente las pruebas producidas, en particular las declaraciones de los testigos así como también la documental acompañada en autos.- Analizados los extremos fácticos y jurídicos de la causa, entiendo que le asiste razón a la apelante.- En efecto, varias fueron las causales que puntualmente denunció para justificar su decisión rescisoria (y tras un largo intercambio telegráfico): actitud de clara práctica antisindical por su reciente afiliación al sindicato; acoso laboral; trato discriminatorio; mobbing y negativa a abonar haberes injustificadamente descontados (correspondientes a mayo de 2008).- De la cuestión relativa a la práctica antisindical no se ha producido ninguna prueba en concreto.- Diferente es mi opinión en cuanto a las restantes causales.- Mediante la prueba documental acompañada por la parte actora –y no desconocida por la demandada pese a la intimación que se le cursara a fs. 158- ha quedado probado que efectivamente se le practicó un descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta "ausencia injustificada" (ver recibo de fs.85). Sin embargo, entre esa documental se encuentra el certificado médico que acredita la orden de reposo del hijo menor de la actora por cuatro días que justifican esas ausencias. Certificado que, reitero, no fue cuestionado por la demandada, lo que autoriza a considerarlo auténtico.- Si bien se trata del descuento de días de salario de mayo de 2008, lo cierto es que analizados todos los recibos de haberes obrantes en el expediente, puede advertirse que era práctica habitual de la demandada descontar días de salario, pese a la existencia de certificados que justificaban las ausencias. Ver por ejemplo recibo del mes de noviembre de 2006 (fs. 93) y certificado de fs. 138; recibo de diciembre de 2006 (fs. 91) y certificado de fs. 135; entre otros.- En ese marco, las declaraciones de los testigos Calderón (fs. 177/179) y Salcedo (fs. 184/186), resultan sumamente elocuentes en cuanto describen el manejo que tenían los empleados de cargos superiores con los enfermeros/as del instituto. Así, dijeron que el Sr. Farfán no tenía buen trato con el personal, que las enfermeras/os no podían enfermarse, llegar tarde, que sus hijos se enfermen, porque estaba mal visto, que para faltar había que avisar con dos horas de anticipación al horario de entrada, y si no se avisaba quedaban a
expensas de lo que ordenaba el jefe del departamento, que cuando alguno "caía en desgracia" –por así decirlo- Oviedo (autoridad del departamento de enfermería) decía que a esa persona había que tenerla en la mira y se le quitaban los permisos y otras cosas con las que a veces contaba. Agrega Salcedo que conoce de esto porque lo vivió personalmente y porque también ha recibido ese tipo de instrucciones cuando fue Jefe (en varias oportunidades).- Pero además, esta práctica de la institución, la veo corroborada incluso con las declaraciones de los testigos propuestos por la propia parte demandada en conjunción con el informe del Sr. perito contador.- Me explico: Farfán (superior directo de la actora) manifestó, entre otros datos, que verificaba las tareas de la actora, que llegara en el horario estipulado, que a veces esta llegaba tarde, aludía a motivos personales, como me quedé dormida, que tenía ausencias varias, muchísimas injustificadas, por el hijo enfermo, etc. (v. fs. 180/183). Esto también lo afirmó la testigo Tur (quien se encarga de la liquidación de los sueldos, fs. 220).- Sin embargo, con el informe pericial contable puede advertirse que estas afirmaciones no son veraces, en tanto el experto señaló que la actora contaba sólo con dos ausencias registradas sin aviso en el año 2007, y las restantes que enumera fueron ausentes con aviso y licencias por enfermedad (fs. 206), lo que lleva a concluir que estaban justificadas.- Pero hay más: tanto Farfán como Cortizas (supervisora en la unidad de terapia intensiva pediátrica), declararon –en coincidencia con los testigos de la actora- que cuando faltaban por enfermedad o enfermedad de un hijo tenían que avisar con dos horas de anticipación al horario de ingreso, de lo contrario perdían el salario más la puntualidad y el presentismo. Pero no existe norma alguna en la Ley de Contrato de Trabajo que justifique esa imposición. Por el contrario, el art. 209 de la L.C.T. dice que se debe dar aviso "en el transcurso de la primera jornada", con total lógica en tanto resulta irrazonable imponer a un trabajador un plazo determinado para tener una enfermedad o la de un hijo menor que le impida concurrir al trabajo, o continuar en él.- Como consecuencia de todo lo precedentemente analizado considero que ha quedado demostrado el trato hostil que la demandada tenía para con el personal que tenía inconvenientes con su salud o la de sus hijos menores, lo que a todas luces trasluce un comportamiento persecutorio.- A ello se suma el descuento arbitrario realizado por ausencias los días de mayo de 2008, que implicó un grave perjuicio para la actora ya que, además del salario por esos días, perdió la puntualidad y el presentismo –como ha quedado acreditado con los testigos analizados-, ocasionando una pérdida del salario de carácter alimentario.- Todo ello, en mi opinión configuró suficiente injuria que impedía la continuidad del vínculo (art. 242 de la L.C.T.).- Con base en todo lo que he analizado entiendo que el despido decidido por la parte actora, resultó legítimo y debe ser indemnizado.-
III.- Previo a practicar la liquidación de los rubros a los que resulta acreedora la actora, debo tratar el recurso de la demandada, que cuestiona la procedencia de los rubros días de junio, aguinaldo proporcional y vacaciones proporcionales.- Tiene razón la apelante, en tanto mediante recibos de fs. 62 y fs. 63, expresamente reconocidos por la actora a fs. 147 ha quedado acreditado su pago, de modo que cabe hacer lugar a lo peticionado en su recurso.-
IV.- Por todo lo expuesto hasta aquí, propongo se haga lugar a la demanda en cuanto
persigue el cobro de las indemnizaciones derivadas del despido previstas en la L.C.T. (arts. 246, 242, 231, 232, 233, 245 y concs. LCT).- De las constancias de la causa se advierte que la actora ha efectuado la intimación prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, por lo que resulta procedente el incremento previsto en dicha norma.- Procede asimismo la multa prevista por el art. 80 de la L.C.T.. La accionante intimó en tiempo y forma la entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T. y la demandada respondió manifestando que estaban a su disposición reconociendo en consecuencia la obligación a su cargo. Si bien los acompañados a fs. 38/39vta. tienen fecha cierta (lo que demuestra que efectivamente estuvieron a disposición oportunamente), lo cierto que son incompletos en tanto falta el certificados de trabajo.- Sin perjuicio de todas las circunstancias que han quedado acreditadas en autos, no veo configurada la existencia de un daño que requiera ser valorado por fuera de lo previsto en las indemnizaciones tarifadas propias del contrato de trabajo.- Por ello cabe descartar el reclamo de una indemnización por daño moral.- Para establecer los rubros de condena tendré en cuenta la mejor remuneración informada por el perito contador en $ 3.778,77.- (fs. 228vta.) por lo que la actora resultará acreedora a los siguientes rubros y montos: $ 49.124,01.- en concepto de indemnización por antigüedad; $ 8.187,33.- en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso con incidencia del SAC; $ 629,79.- en concepto de integración del mes del despido; $ 28.970,56.- en concepto de indemnización del art. 2 de la Ley 25.323; $ 11.336,31.- en concepto de multa del art. 80 de la L.C.T. y la suma de $ 1.017,01.- descontada arbitrariamente de sus haberes de mayo de 2008, todo lo cual hace un total de $ 99.265,01.- No corresponde declarar la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización, como pretende la actora en la demanda, toda vez que el envilecimiento del signo monetario ha sido conjurado por medio de la tasa de interés fijada por esta Cámara en el acta 2357, y que posee un elemento compensatorio de la pérdida del poder adquisitivo.- Por ello, estimo que sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 y Acta CNAT N° 2357).- Asimismo cabe condenar a la demandada a entregar a la actora el certificado de trabajo en el plazo de cinco dias de notificada, en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (conf. art. 666 bis C.Civil).-
VI.- El nuevo resultado del juicio que propongo impone dejar sin efecto todo lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario, lo que torna abstractos los recursos sobre la materia (Conf. art. 279 CPCCN).- En ese sentido, en tanto más allá de un criterio meramente cuantitativo la demandada ha resultado vencida en lo sustancial del reclamo, por lo que considero que debe soportar las costas en ambas instancias del proceso (conf. art. 68 CPCCN).- A ese efecto, propongo regular en el 16%, 12%, del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la representación letrada de la demandada;; respectivamente (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- Por las tareas ante esta alzada propongo fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 35% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado
para primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).-
Por lo expuesto hasta aquí y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 99.265,01.- , que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada para que dentro del mismo plazo entregue a la actora el certificado de trabajo conforme art. 80 LCT , bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (Conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a la demandada. 4) Regular en el 16% y 12 % del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la demandada, respectivamente. 5) Fijar los honorarios por las tareas ante esta Alzada de la representación letrada de la parte actora en el 35% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado para primera instancia.-
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO no vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 99.265,01.- (PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO CON 01/100) que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos . 2) Condenar a la demandada para que dentro del mismo plazo entregue a la actora el certificado de trabajo conforme art. 80 LCT , bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 (cincuenta pesos) diarios en caso de retraso injustificado. 3) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a la demandada. 4) Regular en el 16% (dieciseis por ciento ) y 12% (doce por ciento) % del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la demandada, respectivamente. 5) Fijar los honorarios por las tareas ante esta alzada de la representación letrada de la parte actora en el 35% (treinta y cinco por ciento) y los de la demandada en el 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo regulado para primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: BEATRIZ I. FONTANA - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS

viernes, 13 de mayo de 2011

ORDENAN INSCRIBIR A UN BEBE COMO HIJO DE DOS MUJERES

En el marco de una causa en la que una pareja de mujeres que no está casada solicitó la inscripción de un bebé que fuera dado a luz en un hospital público por una de ellas con un óvulo de la otra, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4 de Buenos Aires, decidió autorizar la inscripción en el Registro Civil de la Capital Federal del bebé como hijo de ambas mujeres.


En los autos “María del Pilar Cabrera y otra c/ GCBA s/ medida cautelar”, el Registro Civil se había negado a inscribir como hijo de las dos mujeres al bebé que había tenido una de ellas mediante un tratamiento de fertilización asistida por el método de ovodonación, a pesar del reconocimiento de ambas.


La jueza Elena Liberatori, a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4 de la Ciudad de Buenos Aires, decidió hacer lugar a dicho pedido al considerar que “la situación descripta en el escrito de inicio revela una clara discriminación por la condición sexual de la pareja y una grave vulneración de su derecho a la identidad y a la autonomía personal”.


La magistrada remarcó que “el apellido asentado registralmente no corresponde con su verdadera identidad, en tanto hijo biológico de las dos madres, lo cual patentiza una grave vulneración de derechos fundamentales del ser humano, como son el derecho a la identidad y a la autonomía personal, que se encuentran directamente ligados con la dignidad humana”.


Tras remarcar que “la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación sexual” (art. 11)”, la jueza concluyó que “el derecho a la identidad es el alma de la persona en su faz jurídica”.


Por último, entendió que ese derecho a la identidad del niño “ha de hacerse efectivo mediante el reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se corresponde con su realidad merecedora de amparo”.

FRANQUICIAS COMPAÑIAS DE SEGURO: LA JUSTICIA SE APARTA DE LA DOCTRINA DE LA CORTE Y APLICA LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR PARA QUE NO SEA OPONIBLE

En el fallo “Saldivar, Federico Reynaldo c/ Metrovías S.A. s/Daños y Perjuicios”, y aplicando la Ley de Defensa del Consumidor, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que no era oponible al damnificado la franquicia del seguro de responsabilidad civil, pese a que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que determina su oponibilidad.


El 15 de febrero de 2005, el Sr. Saldívar sufrió un accidente mientras intentaba abordar un tren subterráneo. Promovió demanda por daños y perjuicios contra Metrovías S.A. y su aseguradora, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.


El 8 de septiembre de 2010, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se hacía lugar parcialmente a la demanda, y condenó a Metrovías S.A. y a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. al pago del 80% de las sumas reclamadas por el actor. Como punto saliente, la sentencia estableció que era inoponible al actor la franquicia del seguro de responsabilidad civil contratado por Metrovías S.A. Ello pese a que en casos anteriores la Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto su oponibilidad.


La Sala M entendió que era aplicable en autos el plenario “Obarrio”, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 13 de diciembre de 2006. En dicho plenario se resolvió que en los contratos de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados a transporte público de pasajeros, la franquicia no es oponible al damnificado.


Así, analizó que era factible en esta situación apartarse de la doctrina de la Corte puesto que, con posterioridad al dictado de los fallos del máximo tribunal del país, se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor mediante la Ley N° 26.361 (promulgada el 3 de abril de 2008) que modificó el basamento normativo sobre el cual la Corte Suprema venía decidiendo. La Ley N° 26.361 modifica la Ley de Defensa del Consumidor ampliando el concepto de “consumidor” a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia de ella, utiliza servicios como destinatario final, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo –en el caso: la víctima–, y en cuanto establece que todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor.


Como consecuencia de ello, la Sala entiende que estamos frente a una relación de consumo, y que a las mismas les resulta inaplicable el concepto de efecto relativo de los contratos (utilizado por la Corte) con relación a las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo. Asimismo, entiende que resulta aplicable el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, el cual establece que deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.

En resumen, la Cámara entendió que los fallos de la Corte Suprema que se pronunciaron en favor de la oponibilidad de la franquicia no constituyen óbice para continuar aplicando el plenario “Obarrio” al existir: a) una modificación legal relevante que confirmaría la línea de razonamiento aplicada en el plenario “Obarrio”; y b) nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por la Corte en su momento.

4/2/2011, CNCiv. Sala M, "De Marco, Nícolás c/ Línea 71 S. A. y otro s/ daños y perjuicios"

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de febrero del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “De Marco, Nicolás c/Línea 71 S.A. y otro s/daños y perjuicios”, l a Dra. De los Santos dijo:
I.- Antecedentes:
Que la demanda tiene su origen en el accidente de tránsito ocurrido el 18 de octubre de 2002, cuando el actor, quien circulaba al mando de su bicicleta por la calle Mariano Acha de esta Ciudad y luego de promediar la intersección de esa arteria con la Avenida de Los Incas, tomó contacto con el vehículo de la demandada, interno 56 de la línea 71, conducido por Roberto de Jesús Bustos, provocando los daños por los que reclamó.
La sentencia de fs. 303/14vta. hizo lugar a la demanda, condenando a los demandados a pagar al actor la suma de $51.620, comprensiva de $40.920 en concepto de daño físico y psíquico, $10.000 por daño moral, $700 por gastos de asistencia y movilidad, sumas a las que se dispuso aplicar intereses a la tasa activa desde la fecha del hecho y las costas.
Este pronunciamiento fue objeto de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.
La actora, en su expresión de agravios de fs. 370/vta. cuestionó la escasa cuantía de la indemnización fijada en concepto de daño moral.
La demandada Línea 71, con fundamento en la impugnación a la pericial de fs. 280/83, se quejó de lo decidido en materia de incapacidad sobreviniente y daño moral; así como de que se haya admitido la tasa activa de interés desde el momento del hecho (fs. 372/83).
Por último, la citada en garantía, cuya expresión de agravios obra a fs. 387/92vta., cuestionó la cuantía de la indemnización fijada en concepto de incapacidad física, por considerarla excesiva en base a lesiones no probadas; así como de la tasa de interés decidida. Se quejó también de la extensión de la condena a la aseguradora, invocando la franquicia pactada.
II.- Daño físico:
La demanda y la citada en garantía expresaron que la suma fijada por el señor Juez de grado era excesiva. En este sentido, la demandada reprodujo los términos de su impugnación de fs. 280/83 a la pericia médica, con fuertes cuestionamientos a los hallazgos periciales, por entender que no se correlacionaban con las lesiones producidas en ocasión del accidente. A su turno la citada en garantía adujo que el quantum indemnizatorio no se correspondía con las condiciones personales de De Marco, señalando que se trataba de un estudiante sin trabajo, manteniéndose dicha situación.
Sentado lo anterior cabe recordar una vez más que la incapacidad sobreviniente ­ comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integri­dad física y psíquica de la vícti­ma, como así también a su aspecto estético, es decir, la repara­ción deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada (conf. CNCiv., Sala B, E.D. l3-627; Sala C, íd. 38-3Ol, Sala K, L.L. 1997-E-1029, 39.854-S).
Por ello, para su determinación hay que seguir un criterio casuístico, ponderando las circunstancias de cada caso, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su prepara­ción intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquica y la incidencia que la misma produce para la actividad desarrollada, como así también el nivel socio económico en que el lesionado se desenvolvía (conf. CNCiv, Sala A, L.L., 1997-B-344; Sala E, L.L., 1997-C-262; Sala I, L.L., 1997-B-784; Sala J, L.L. 1997-D-574; esta Sala, exptes. n ° 114.600/03 del 6-02-07 y n ° 20.447/99 del 9-02-07; etc.).
En autos, Nicolás De Marco denunció haber sufrido a causa del accidente: traumatismo de columna cervical, traumatismo de ambos antebrazos, con importante hematoma y traumatismo de ambos muslos, por los que dijo fue internado primero en el Hospital Tornú y luego en la Clínica Bazterrica, por el lapso de tres semanas (fs. 9vta). Luego de describir las secuelas que dijo padecer, estimó su incapacidad en el 30% (fs. 10/vta.).
A fs. 127 obra el informe producido por el Hospital Tornú en donde se manifiesta que el actor fue atendido en dicho nosocomio el día 18 de octubre de 2002, presentando politraumatismo, escoriaciones múltiples en 4 miembros y hematoma de cuádriceps, por los que fue tratado con analgésicos y derivado a la Clínica Bazterrica.
A fs. 142/43 luce el informe producido por el servicio de emergencias de la Clínica Bazterrica y a fs. 53 y ss. de la causa penal 19.058/2005 acollarada a la presente, se encuentra agregada la historia clínica de internación en dicho nosocomio, donde se lee que permaneció internado por espacio de diez días (hasta el 28 de octubre) y fue tratado por los hematomas en ambos muslos, especialmente el derecho.
A fs. 81 de la citada causa penal, el actor fue evaluado por el Cuerpo Médico Forense. De la lectura del informe producido por los médicos forenses que evaluaron a De Marco surge que el mismo sufrió a causa del accidente lesiones de importancia leve, cuyo tiempo de curación se estimó en 15 a 20 días de no haber surgido complicaciones, con una inutilización para el trabajo inferior al mes.
El perito designado de oficio afirmó en su informe de fs. 163/64vta. que el actor presentaba como secuelas: zona de hipoestesias con parestesias en cara externa de muslo derecho, por lo que otorgó un 15% de incapacidad parcial y permanente; síndrome del túnel carpiano derecho, que calculó en un 10% de incapacidad y por último una cervicalgia bilateral post-traumática con rectificación de la lordosis fisiológica, que evaluó en un 12% de la Total Obrera.
A fs. 276 y fs. 280 obran las impugnaciones al informe pericial médico formuladas por los accionados, quienes en esencia cuestionaron el nexo causal entre las secuelas descriptas por el experto y las lesiones sufridas y comprobadas. De las mismas se corrió traslado al perito, quien contestó muy escuetamente, por cierto, ratificando sus dichos sin brindar explicaciones a fs. 296/vta.
El a-quo acogió parcialmente las conclusiones del peritaje de oficio, por los extensos fundamentos que desarrolló, admitiendo únicamente las secuelas en el muslo derecho del actor -con una incapacidad parcial y permanente del 15% de la total obrera y total vida-, desechando en cambio lo informado por el legista en cuanto a la cervicalgia y el túnel carpiano.
Si bien la demandada apelante reproduce en su memorial íntegramente los términos de su impugnación a la pericial médica y alega respecto de los tres tipos de secuelas físicas, su esfuerzo argumental resulta inoficioso, toda vez que el actor no se agravió sobre el rechazo de dos de ellas por ausencia de vínculo causal con el accidente -túnel carpiano y cervicalgia-, por lo que la discusión ha quedado cerrada a su respecto, circunscribiéndose la presente apelación a las secuelas en el miembro inferior derecho y, en su caso, a la implicancia patrimonial de la mismas en la vida del reclamante.
Ahora bien, los hallazgos periciales en el miembro inferior derecho del actor -zona de hipoestesias con parestesias en cara externa de muslo que el experto atribuye a una posible neuropraxia del nervio musculocutáneo- son coincidentes con las demás constancias de autos (v. fs. 127, fs. 142, fs. 119, fs. 120 y 53/68 de la causa penal) que demuestran que el accionante sufrió una importante contusión en el cuádriceps derecho con gran hematoma y aumento del diámetro del muslo por espacio de varios días, por el que debió permanecer hospitalizado. Ello así, las conclusiones periciales hallan en este caso correlato con las lesiones sufridas, por lo que no encuentro razón para apartarme de ellas, debiendo recordar una vez más que las reglas de la sana crítica aconsejan frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones del dictamen pericial (conf. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, t. II, p. 524; Falcón E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, t. III, p. 416; CNCiv. Sala “B”, E.D. 85-709; Sala I, exptes. n°s 63.641, 70.037, 78.021, esta Sala, expte. n°20.445/1999 del 09-02-07, entre otros).
En cualquier caso, las meras alegaciones del recurrente en discrepancia con lo dictaminado por el perito, huérfanas de toda consideración técnica y en especial del aval de un profesional de la materia, no podrían llevar al tribunal a apartarse de una pericia debidamente fundada sin incurrir en arbitrariedad (CNCiv, Sala E, LL 2000-A-556; Sala C, LL 1997-E-314, esta Sala, “Alvarenga Núñez Santiago c/ Amozain José María s/ daños y perjuicios”, L. n°419.898.
A la luz de lo expresado y ponderando que a raíz del accidente De Marco padece hipoestesia y parestesias en el muslo derecho, pero que no se ha informado que las secuelas comprometan la movilidad del miembro ni que se verifique una gravosa incidencia en la vida laboral o de relación de la víctima, estimo atendibles los cuestionamientos de las demandadas en relación a la cuantía del monto fijado por el señor Juez de grado ($40.920), por lo que propongo al Acuerdo su reducción a la suma de $30.000, que es la que estimo mas adecuada.
III.- Daño moral.
Ambas partes se agraviaron del monto fijado por el señor Juez de grado para resarcir este perjuicio ($10.000).
Cabe puntualizar que el daño moral debe presumirse en todos los casos en que se han producido lesiones al damnificado y que cuando han existido lesiones, el daño moral no necesita ser probado y su monto se fija atendiendo a la índole de éstas, sus secuelas, tratamiento y repercusión en el área del dolor, entre otras circunstancias” (conf. esta Sala, “Gutiérrez Olga Alicia c/ Transporte Avenida Bernardo Ader S.A. s/ daños y perjuicios”, de fecha 06-07-05).
En el caso es menester considerar que De Marco, de 20 años de edad al momento del accidente, tuvo que permanecer internado por espacio de diez días, padeció dolor en los miembros traumatizados y si bien no existen registros de una posterior rehabilitación kinesiológica, fue dado de alta todavía con dolor en el muslo derecho y con control ambulatorio (fs. 58 causa penal); de modo que sin duda debe haber padecido angustia y la aflicción espiritual por cuyo resarcimiento se reclamó.
Por lo expuesto, y sin perjuicio de reconocer el carácter estimativo de la cuestión, pues se trata de un demérito insusceptible de ser apreciado cabalmente en dinero, propongo confirmar la indemnización por este concepto cuyo monto hallo equitativo.
IV.- Tasa de interés:
Las demandadas cuestionaron que en la sentencia de grado se hubiese ordenado calcular intereses a la tasa activa desde el momento del hecho, pese a tratarse de sumas actualizadas, invocando que ello producirá una alteración económica del capital de condena y con ello un enriquecimiento indebido. A tales efectos, citaron diversos precedentes jurisprudenciales.
Sabido es que el 20 de abril de 2009 se dictó un nuevo fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en el cual se dejó sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04.
En el nuevo pronunciamiento plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización “en la medida de la desvalorización monetaria” por lo que en estos supuestos se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido. Por ello, habrá de modificarse este aspecto del fallo, disponiéndose que los intereses deberán aplicarse a una tasa del 8% anual desde la fecha del accidente (ver mi voto en el plenario citado, Rev. La Ley del 22/4/2009, pág. 10 donde se alude a la función moralizadora de la tasa pura, debiendo optarse por la más elevada del 8% anual) hasta el presente pronunciamiento que determinó la indemnización a valores actuales, y de allí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
V.- Extensión de la condena a la aseguradora: franquicia.
El Plenario “Obarrio” de esta Cámara declaró la inoponibilidad de la franquicia obligatoria de los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros con fundamento en varios argumentos: a) que vulnera los límites impuestos por el art. 953 C. Civil, b) porque es abusiva (art. 1071 C.Civil) y c) porque a la luz de las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240) deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1º, ley citada).
Es cierto que a la luz de la doctrina del “sometimiento condicionado” que se desprende de los fallos “Balbuena” de 1981 y “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (CS, Fallos: 303:1770 y 307:1094) los tribunales nacionales deben seguir la doctrina de la Corte y sólo pueden dejarla de lado si introducen nuevos argumentos que no hubieran sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento (conf. Sagüés, Néstor, “La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema”, Rev. La Ley del 14/8/08). Se ha agregado también que dicho criterio es aplicable cuando existe doctrina consolidada; es decir, que no se trate de un fallo aislado, sino de varios en que la Corte se haya pronunciado en el mismo sentido (conf. Ibarlucía, Emilio, “Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema”, Revista La Ley del 15/12/08).
No obstante que, como sostiene el recurrente, la Corte Suprema se ha pronunciado en varias oportunidades en favor de la oponibilidad de la franquicia, aun después del dictado del plenario “Obarrio” y aun en los aludidos autos, no debe soslayarse que con posterioridad al dictado de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ese sentido, se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor en varios aspectos que establecen una solución acorde con la que consagra la sentencia plenaria de esta Cámara, aspecto respecto del cual no ha mediado a la fecha pronunciamiento de la Corte.
En efecto, la ley 26.361 modificó el basamento normativo sobre el cual decidió la Corte Suprema pues la modificación de la norma determinó que es aplicable a las relaciones de consumo -no sólo a los contratos de consumo- (art. 1º), amplió el concepto de consumidor y lo extiende a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien “de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” -en el caso: la victima- y en cuanto establece que “todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor” (art. 3, ley 26.361).
Como consecuencia de ello también resulta totalmente inaplicable a las relaciones de consumo el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) -uno de los fundamentos de las decisiones de la Corte relativas a la oponibilidad-, con relación a las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W.A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, La Ley del 24/7/08).
Vale decir, existiendo una modificación legal relevante que confirma la línea de razonamiento aplicada en el fallo plenario de esta Cámara y nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento, en mi opinión, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia invocadas por el recurrente no constituyen óbice para continuar aplicando el fallo plenario “Obarrio, María Pía c/ Micrromnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” del 13 de diciembre de 2006, que estableció la inoponibilidad de la franquicia al damnificado (sea transportado o no).
Por tal razón entiendo que los agravios de la citada en garantía sobre el particular deben ser rechazados, lo que así propongo.
VI.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo modificar la sentencia de primera instancia en el sentido indicado, e imponer las costas de ambas instancias a las demandadas, en su condición de sustancialmente vencidas (conf. art. 68 del CPCCN).
Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo: Mabel De los Santos, Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
///nos Aires, febrero de 2.011.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I) Modificar la sentencia de fs. 303/14vta., reduciendo la condena a la suma de $40.700 y modificando los intereses en los términos indicados en el considerando cuarto de la presente, con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
II) En atención a la forma en que se resuelve, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.
Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6,7,8,9,19,37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432.
En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.). Respecto de los consultores técnicos, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., “El proceso atípico”, Bs. As. 1993 pág. 147).
Por último, respecto de la contadora, se tendrá en cuenta además la naturaleza de la peritación realizada -en el caso compulsa de libros-, pautas legales emergentes del dec. ley 16.638/57 y doctrina sentada por la C.S.J.N. en autos “Locreille Claudio c/ I.A.P.I.”, febrero 21-974, ED.56-470, sum.25.003.
III. En consecuencia con lo expuesto, regúlase a la dirección letrada apoderada de la parte actora, Dra. María Laura Girola Aguirre la suma de …, a la Dra. María Cecilia Santapau, la suma de…, al Dr. Luis María Salsamendi, la suma de … y al Dr. Luis Pellegrino, la suma de …
Del mismo modo, regúlase a la dirección letrada apoderada de la demandada Línea 71 SA, Dr. Martín G. Galbiatti, la suma de … y a la Dra. María Inés Romano, la suma de .... Por la citada en garantía, regúlase los honorarios de los letrados apoderados Dra. Gabriela A. Cavagnaro, en la suma de … y los del Dr. Pablo Nieva, en la suma de ....
Asimismo, regúlase los honorarios de los peritos ingeniero Daniel A. Ivaldi y médico Roberto Alejandro Pagliaro, en la suma de … a cada uno; los de la contadora Ana María Clotilde Jost en la suma de … y los del consultor técnico de la parte actora, Carlos Sergio Paolillo, en la suma de ...
IV. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminara con el dictado de la sentencia definitiva, regúlase al Dr. Luis Pellegrino la suma de … y a la Dra. Gabriela A. Cavagnaro y al Dr. Martín G. Galbiatti, la suma de …, a cada uno (conf.art.14, ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
MABEL DE LOS SANTOS
FERNANDO POSSE SAGUIER ELISA M. DIAZ de VIVAR
MARIA LAURA VIANI

jueves, 31 de marzo de 2011

Los aumentos dados por el empleador deben estar fundados en razones objetivas

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró ajustado a derecho el despido indirecto en el que se colocó un empleado como consecuencia de la conducta discriminatoria de la empleadora que lo excluyó de un incremento salarial, debido a que los aumentos que otorga el empleador a su personal no se encuentran librados a su discrecionalidad, sino que deben estar fundados en razones objetivas.


En la causa “Gaitan Pablo Anibal c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ despido“, la sentencia de primera instancia rechazó la demanda presentada por el actor a raíz del incremento de remuneración que otorgó la empleadora a determinados empleados y, del que quedó excluido el actor, al considerar que la demandada había logrado acreditar la existencia de razones objetivas que justificaron el trato diferente hacia el actor.

Gaitan Pablo Anibal c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: VI Fecha: 15-dic-2010 Fallo: Buenos Aires, 15 de Diciembre de 2010. LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO: Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda, recurre la parte actora a tenor del memorial de fs.239/243, cuya réplica se encuentra a fs. 245/248. Asimismo el perito contador apela la regulación de sus honorarios por considerarla reducida. La parte actora se agravia porque la Sra. Juez a quo consideró que la demandada logró acreditar la existencia de razones objetivas que justificaron el trato diferente hacia el actor. Sostiene que en ese aspecto la sentenciante no ha valorado adecuadamente la prueba producida, en especial la pericia contable y la testimonial, a las que se remite en forma expresa. Analizadas las constancias de autos adelanto que en mi opinión asiste razón al recurrente. Al respecto creo importante destacar que la demandada reconoce en su contestación (fs.40/51) que el incremento de remuneración que otorgó a determinados empleados, y del que quedó excluido el actor, tuvo como fundamento la eficiente y correcta labor desempeñada por ellos, y el cumplimiento de los objetivos de la empresa. Ante esa manifestación, considero que conforme lo dispone el art. 377 CPCCN, era la demandada quien debía demostrar cuáles eran los objetivos de la empresa que debían alcanzar los dependientes para hacerse merecedores de esos aumentos, y cuáles eran las pautas para evaluar el desempeño correcto y eficiente. Pero en mi opinión esa prueba no fue producida en autos. En efecto, la prueba conducente a ese fin era la pericia contable, que podía dar cuenta de los objetivos fijados para el personal de la demandada. Sin embargo, el perito contador hizo saber que la accionada no exhibió documentación que permitiera conocer los objetivos a alcanzar por los dependientes en las tareas asignadas, ni su grado de realización.Ante esa conducta renuente de la demandada, el experto implementó una muestra estadística seleccionando al azar un número determinado de dependientes con la categoría Asistentes de Control, que era la que correspondía al actor, según los criterios explicados a fs. 189. Sobre dicha muestra analizó las variaciones de remuneración entre septiembre de 2006 y agosto de 2008, dando como resultado que en Agosto de 2007 y en Julio de 2008 se produjeron aumentos importantes de sueldo ($ 334,23 y $ 590,77 respectivamente, sobre los sueldos básicos), que alcanzaron en ambos casos a todos los asistentes de control, menos a uno (conf. fs. 190). Las impugnaciones intentadas por la demandada a fs. 197/198 son inconducentes en tanto lo que debía hacer era exhibir la documentación que probara las pautas objetivas de evaluación del personal, carga que dicha parte no cumplió. Es decir que de lo expuesto hasta aquí, corresponde concluir que la demandada no probó la existencia de pautas objetivas en base a las cuales determinara otorgar los aumentos de sueldo referidos supra. Al respecto, las declaraciones testimoniales de Beragua (fs.149/153) y Perez (fs.154/157), no son idóneas en tanto lo que se requiere es acreditar causas objetivas en las que se fundara la diferencia de remuneración, y para ello no es conducente la prueba testimonial sino que se requiere prueba objetiva debidamente informada al personal con anticipación. Por el contrario los dos testigos mencionados se limitan a efectuar afirmaciones subjetivas sin dar debida razón de sus dichos, por lo que no son suficientes para controvertir el reclamo del actor, en especial por cuanto no se ha probado que este último hubiera sido objeto de sanciones disciplinarias durante su desempeño. Por lo dicho en mi opinión corresponde concluir que ha quedado probada en autos la conducta discriminatoria de la demandada denunciada por el actor, y en consecuencia, el despido indirecto en que se colocó este último ha resultado justificado en tanto la actitud de la entonces empleadora ha configurado injuria grave en los términos del art.242 LCT. Por ello, propongo hacer lugar a la demanda en tanto persigue el cobro de las diferencias salariales reclamadas, y de las indemnizaciones derivadas del despido en que debió colocarse el actor. La parte actora se agravia por el rechazo de las indemnizaciones de los art. 2 y 1 de la Ley 25.323 Surge de autos el actor intimó fehacientemente a la demandada el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, y no advierto que surja de autos que la demandada tuviera razones fundadas para dudar del derecho al cobro de las mismas por parte de aquél, por lo que propongo hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 2° ley 25.323. Por el contrario, no advierto configurados los elementos requeridos para tornar aplicable la sanción prevista en el art. 1° de la Ley 25.323, respecto de la cual no se ha cumplido con lo dispuesto por el art. 65 L.O. en el escrito de inicio, por lo que los argumentos vertidos en la presentación recursiva no son susceptibles de tratamiento en esta alzada (conf. art. 277 CPCCN). La recurrente se agravia porque la Sra. Juez a quo rechazó el reclamo por pago de los salarios de julio y agosto de 2008, vacaciones proporcionales y SAC proporcional 2008 basándose exclusivamente en lo informado por el perito contador, sin que exista en autos recibo alguno garantice haber recibido las sumas mencionadas. En mi opinión, la queja del recurrente merece recepción favorable. Por un lado, de fs. 183 in fine se desprende que las remuneraciones informadas por el perito contador fueron constatadas en el Libro del art. 52 LCT, registros que no son oponibles al trabajador si no están acompañados por el correspondiente recibo debidamente suscripto por el dependiente (conf. art.138 LCT). Con relación al mes de julio de 2008, si bien la demandada acompañó el recibo de haberes con su responde, el mismo fue desconocido por el actor y no se produjo prueba tendiente a demostrar la autenticidad de la firma que consta al pie (fs. 38 y fs. 55vta.). En consecuencia, propongo hacer lugar en este aspecto al recurso del accionante. Seguidamente la parte actora se agravia porque la sentenciante de grado desestimó su reclamo de multa fundado en el art. 45 de ley 25.345. Anticipo que el planteo en cuestión merece favorable acogida pues advierto que de las constancias de autos se desprende que la actora reclamó la entrega de las certificaciones en el momento en que se consideró despedido, pero otorgando el plazo de ley para la confección de las mismas. En ese sentido, si bien la demandada acompañó la documental de fs. 22, la misma no cuenta con fecha cierta por lo que no es posible establecer si fue confeccionada en tiempo oportuno, a lo que debo agregar que no se acompañó el certificado de trabajo. En consecuencia, propongo hacer lugar a la multa establecida en el art. 80 LCT por la suma de $ 3.675. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta la remuneración denunciada en la demanda y lo informado en la pericia contable a fs. 185vta /186, el actor resulta acreedor de las siguientes sumas: Indemn. por antigüedad $ 2.450 (1225 X 2) Indemn. sust. de preaviso $ 1.225 SAC sobre preaviso $ 102,08 Integración mes despido $ 204,17 SAC sobre integración $ 17,01 Julio 2008 $ 1.225 Agosto 2008 $ 204,17 SAC PROP. 2008 $ 204,16 Diferencias salariales $ 16.675 SAC sobre diferencias $ 1.389 Vacaciones proporcionales $ 686 Art. 2 Ley 25323 $1999,13 (2450 + 1327,08 + 204,17 + 17,01)% 2 Art. 80 L.C.T. $ 3675 TOTAL:$ 30.055,72.- Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). Asimismo, corresponde condenar a la demandada a entregar al actor dentro de los treinta días de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., una nueva certificación de servicios y remuneraciones con el detalle de las remuneraciones efectivamente devengadas, y el certificado de trabajo según lo previsto en el art. 80 LCT, bajo apercibimiento en caso de retraso injustificado de aplicar astreintes de $ 50 diarios (conf. art. 666 bis C.Civil). El nuevo resultado del pleito que propongo implica dejar sin efecto lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento original (conf. art. 279 CPCCN). Por lo tanto devienen abstractos los recursos deducidos sobre dichos items. Propongo imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida (art.68 C.P.C.C.N.) y de conformidad con el mérito e importancia de la labor cumplida, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación, regular los honorarios a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el .%,.% y .%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena (conf. arts. 6,7 , y 9 de la ley 21.839, art. 3 del D.L. 16638/57 y art. 38 , ley 18.345). Asimismo por los trabajos realizados en la alzada propongo regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes a la parte demandada, en el .% y .%, respectivamente, de lo que les corresponde percibir por lo actuado en la etapa anterior (conf. art.14 Ley 21.839). Por lo expuesto de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada condenando a la demandada Hipódromo Argentino de Palermo a abonar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 30.055,72 que le adeuda por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada a entregar al actor dentro de los treinta días de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., una nueva certificación de servicios y remuneraciones con el detalle de las remuneraciones efectivamente devengadas, y el certificado de trabajo según lo previsto en el art. 80 LCT, bajo apercibimiento en caso de retraso injustificado de aplicar astreintes de $ 50 diarios (conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 5) Por los trabajos realizados en la alzada regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes a la parte demandada, en el .% y .%, respectivamente, de lo que les corresponde percibir por lo actuado en la etapa anterior. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Comparto la decisión propuesta por mi colega, pero respecto de los fundamentos de la decisión relativa a la discriminación anoto lo siguiente:Considero que la prohibición de la desigualdad de trato que surge de las convenciones internacionales, particularmente de la declaración del "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", son normas supra legales que deben ser interpretadas con abstracción de lo que dispone el derecho nacional común, en este caso el art. 81 de la LCT. De tal manera, la igualdad de trato se afirma como un derecho del trabajador vinculado con la dignidad del trabajo y, consecuentemente, los aumentos que otorga el empleador a su personal no están librados a su discrecionalidad sino que deben ser fundados en razones objetivas para que resulte descartada la arbitrariedad del empleador al materializar esos derechos. En tal sentido, considero que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en su oportunidad en el caso "Ratto c/Stani" debe considerarse superada y, consecuentemente, por mi parte advierto que las disposiciones mencionadas así como las reglamentaciones antidiscriminatorias de la Ley 23.592 excluyen la posibilidad de que se consagre un derecho irrestricto a premiar como lo hace el art. 81 de la LCT. La prueba de esa razón objetiva está a cargo del empleador y señalo que la testimonial es un elemento más para establecer si se ha dado la desigualdad de trato y, por lo tanto, no es descartable. El testigo Beragua (ver fs. 149) señala las siguientes particularidades del desempeño del actor: a) era faltador, b) nunca estaba conforme con el puesto de trabajo que se le asignaba, c) presentaba quejas verbales, d) estaba desconforme con los horarios de descansos. Cuando explica las situaciones en que se otorgaban aumentos de sueldo puntualiza que, para los empleados fuera de convenio "el empleador los va a otorgar siempre y cuando el presentismo sea bueno, el desempeño también y hallamos alcanzados los objetivos que la empresa pretende...". No aclara concretamente cuales son los objetivos pretendidos por la empresa ni de que manera los evaluaba. El testigo Pérez (fs.154), quien era el jefe principal, dice que era el encargado de instruir al personal, evaluarlo, y formular "propuestas para minimizarlos" (sic) y en términos muy generales se refiere a los incumplimientos del actor que, supuestamente, le impedían superar el "nivel de desempeño bajo". En definitiva nada se aportó a los actuados para acreditar los supuestos incumplimientos (ausencias, impuntualidades, mal desempeño, etc) que los testigos atribuyen al actor. Por todo lo expuesto, considero que los testigos ofrecidos por la demandada no son precisos ni concluyentes en lo que concierne a la cuestión porque, en definitiva, hablan con vaguedades e imprecisión sin lograr acreditar los supuestos parámetros objetivos en que se apoyó la demandada para que determinados trabajadores puedan acceder a los aumentos decididos y cuales las razones por las que otros no logren hacerlo. Finalmente, considero que la prueba contable tampoco sirve a los efectos probatorios de la cuestión ya que el experto se refiere al tema realizando un parámetro con datos seleccionados al azar y, en definitiva, el resultado volcado (de que todos los asistentes de control menos uno habían obtenido importantes incrementos de sueldo) se contrapone con los dichos de los propios testigos ofrecidos por el actor en cuanto afirman haber sido afectados también por la decisión de la empleadora. Por ello, considero que la conducta de la demandada resultó arbitraria y en consecuencia adhiero a las conclusiones del voto que antecede. En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125 , 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: : 1) Revocar la sentencia apelada condenando a la demandada Hipódromo Argentino de Palermo a abonar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 30.055,72 que le adeuda por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo.Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada a entregar al actor dentro de los treinta días de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., una nueva certificación de servicios y remuneraciones con el detalle de las remuneraciones efectivamente devengadas, y el certificado de trabajo según lo previsto en el art. 80 LCT, bajo apercibimiento en caso de retraso injustificado de aplicar astreintes de $ 50 diarios (conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 5) Por los trabajos realizados en la alzada regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes a la parte demandada, en el .% y .%, respectivamente, de lo que les corresponde percibir por lo actuado en la etapa anterior. Regístrese, notifíquese y vuelvan.

miércoles, 30 de marzo de 2011

ORDENAN A OBRA SOCIAL COBERTURA INTEGRAL CONTRA EL MAL DE PARKINSON

16/3/2011


La Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes confirmó la decisión del juez de primera instancia que, en el expediente “C. O. R. C/ MEDIFE S/ AMPARO”, hizo lugar a la acción de amparo de O. R. C., ordenando a la demandada Medife le proporcione la cobertura total de la práctica médica indicada por el profesional que lo atiende por la patología de mal de Parkinson, consistente en neuromodelación subtalámica bilateral.


Para ello, básicamente, consideró que los informes de la pericia médica indicaban que la práctica médica requerida por la actora era la más adecuada para mejorar su calidad de vida y que si bien dicha intervención no se encuentra incluida en el Programa Medico Obligatorio, según informara la Superintendencia de Servicios de Salud, el mismo podría ser cubierto por el seguro de salud mediante una vía de excepción.-

Exma. Apelación Civil Comercial Mercedes, Sala III, 16/3/2011, “C. O. R. C/ MEDIFE S/ AMPARO”

AMPARO: PMO. Se ordena que la demandada brinde la cobertura total del tratamiento medico que le fuera recetado a la actora por su medico -especialista- a efectos de paliar la enfermedad de la actora (Enfermedad de Parkinson)


Exma. Apelación Civil Comercial Mercedes, Sala III, 16/3/2011, “C. O. R. C/ MEDIFE S/ AMPARO”

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de marzo del año dos mil once, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Tercera de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, doctores LUIS MARIA NOLFI y CARLOS ALBERTO VIOLINI, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. nº 1170 en los autos: “C. O. R. C/ MEDIFE S/ AMPARO”. La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código Procesal. PRIMERA: ¿Es justa la sentencia interlocutoria apelada de fs. 194/96? SEGUNDA: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Luis María Nolfi y Carlos Alberto Violini. VOTACIÓN: A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo: I.- Llegan las presentes actuaciones a efectos de tratar el recurso de apelación deducido por la parte demandada a fs. 203/205, concedido en relación y al solo efecto devolutivo con fecha 21 de febrero de 2011 (ver constancia de fs. 206), contra la sentencia interlocutoria de fs. 194/196.- II. Que en la sentencia interlocutoria puesta en crisis por la apelante el Tribunal a quo resolvió, hacer lugar a la acción de amparo traída por O. R. C. ordenando a la demandada Medife le proporcione la cobertura total de la práctica médica indicada por el profesional que lo atiende por la patología de mal de Parkinson, consistente en neuromodelación subtalámica bilateral.- Para ello, básicamente, ha considerado que los informes de la pericia médica que lucen a fs. 168 y 179 indican que la práctica médica requerida por C. es la más adecuada para mejorar su calidad de vida y que si bien dicha intervención no se encuentra incluida en el Programa Medico Obligatorio, según informara la Superintendencia de Servicios de Salud el mismo podría ser cubierto por el seguro de salud mediante una vía de excepción.- III. De ello se agravia la recurrente de fs. 203/205, esencialmente considera que la sentencia atacada no ha tenido en cuenta algunos puntos de pericia ofrecidos por su parte, especialmente cuando el experto contesta los puntos 4º, 5º y 6º. Así, hace referencia, en base a dichas contestaciones, al carácter experimental que tendría la intervención requerida, que la misma es de carácter invasiva y que se encuentra fuera del Programa Medico Obligatorio. Por otra parte, que Medife le garantiza a sus afiliados todas y cada una de las prestaciones del PMO con la amplia red de prestadores con los que cuenta. Que no puede hablarse de acto, decisión, hecho u omisión por parte de Medife por el que se hayan restringido los derechos mencionados por la parte actora. Tampoco que su mandante haya violado norma alguna, habiendo ajustado su conducta al Programa Medico Obligatorio (PMO).- IV. En primer lugar corresponde decir que la parte actora, al inicio de las presentes actuaciones, ha acreditado su afiliación a la Asociación Civil Medife, (ver fs. 13 y 19), lo que por otra parte no ha sido desconocido por la demandada, ni llega cuestionado a esta Instancia, contando, por ende, las partes con legitimación para accionar y ser accionado respectivamente por la acción que se intenta en el presente. Se aclara ello pues, en atención a que la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde ser verificada aún de oficio por los Jueces, es la puerta que da paso al tratamiento de la cuestión debatida (arg. art. 345 inc. 3º del ritual; art. 4 y ccs. de la ley 13.928 y art. 43 de la Const. Nacional).- Entrando al análisis de la cuestión es dable comenzar diciendo que la actora ha introducido un planteo a la jurisdicción que sin mayor esfuerzo, por los elementos acompañados y colectados a esta altura del proceso, se vislumbra que se trata de una pretensión que merece un tratamiento especial y urgente -siendo por ende adecuada o idónea la vía procesal escogida-.- Por otro lado, es de advertirse que lo solicitado importa conseguir que la demandada brinde la cobertura total del tratamiento medico que le fuera recetado a la actora por su medico -especialista- a efectos de paliar la enfermedad que padece (Enfermedad de Parkinson), lo que se encuentra acreditada en autos (ver certificados de fs. 10/11 y constancia o certificado de discapacidad de fs. 12. Conf. art. 384 del ritual).- En lo que hace a la necesidad de la intervención medica requerida (Neuromodelación (estimulación) subtalamica bilateral), la actora ha acompañado los certificados médicos que obran a fs. 10 y 11 que corresponden al Dr. Anibal Devechi, medico neurólogo (M.P. 51.905 y M.N. 51.467), quien en autos ha ratificado los mismos a fs. 90.- Asimismo la intolerancia a la medicación, que deriva en la necesidad de intervención quirúrgica, se encuentra acreditada por los certificados médicos acompañados a fs. 58/60, expedidos o correspondientes a facultativo perteneciente a la misma Asociación demandada, Dr. Patricia Cairola, medica neuróloga (M.N. 80079 M.P. 33157).- En cuanto al informe medico pericial practicado en autos, el cual, al no contar la Oficina Pericial Dptal. con perito medico neurólogo (ver fs. 78), ha sido llevado a cabo por intermedio del nosocomio local, obrante a fs. 168. El mismo es claro y categórico al contestar el punto 1º al decir que la práctica médica solicitada por el actor, en consideración al mal que padece, es la que resulta adecuada. Asimismo el punto 2º refiere a que dicho tratamiento puede mejorar notoriamente al paciente. Lo cual acredita en autos la necesidad de la práctica medica requerida por el accionante. El informe medico pericial se encuentra en autos brindado por el Director del Hospital local y por medico neurólogo Dr. Leonardo A. Rosello (M.N. 103720 M.P. 112515). (conf. art. 384, 474 y ccs. del ritual).- Con respecto al agravio referido a la no inclusión del tratamiento requerido en el Programa Medico Obligatorio (resoluc. 1991/2005 del Ministerio de Salud), ello no puede impedir el acogimiento de la acción intentada, cuando se cumplen sus requisitos, y ello siempre en consideración a que en autos se encuentra en juego el derecho la salud e integridad física. Ello así cuando “el derecho a la vida -que incluye a la salud- es el primer derecho de la persona garantizado por la Constitución Nacional y por Tratados Internacionales, y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental” (CC0003 LZ 642 RSD-79-9 S 26-5-2009).- Al respecto podemos traer al discurso reseñas jurisprudenciales que este mismo Tribunal ha utilizado en otros casos análogos, donde lo requerido (tratamiento medico) tampoco se encontraba incluido en el mentado P.M.O (causa 962), y sin embargo se diera acogida favorable a la cautela material solicitada. Así se ha dicho: “Procede admitir la acción de amparo entablada por un afiliado con el objeto de que la obra social accionada le otorgue cobertura económica integral a la cirugía bariátrica que necesita para tratar la enfermedad que padece —en el caso, obesidad mórbida—, pues, se encuentra debidamente acreditado el padecimiento de la enfermedad y su pronóstico, así como la inutilidad de otras vías alternativas, erigiéndose la intervención quirúrgica como el único camino hoy conocido por la ciencia médica para preservar la salud, que es tanto como preservar la vida (del voto del Dr. Planes)”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, sala I • 30/11/2007 • P., A. E. c. O.S.D.O.P. • , La Ley Online; • AR/JUR/10226/2007).- “Resulta procedente la acción de amparo entablada por un afiliado con el objeto de que la obra social accionada le otorgue cobertura económica integral a la cirugía bariátrica que necesita para tratar la enfermedad que padece —en el caso, obesidad mórbida—, pues, la Constitución Nacional garantiza el derecho a la salud y a una vida digna a todos los habitantes de la Nación, por lo que una norma infraconstitucional como la que regula el Programa Médico Obligatorio de Emergencia no puede desconocer ese compromiso, siempre que concurran circunstancias excepcionales, como ocurre en autos, que menoscaben gravemente la calidad de vida y la salud del enfermo, y que no exista un tratamiento no quirúrgico para asegurar ambos derechos (del voto del Dr. Fernández)”. (Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca, sala I • 30/11/2007 • P., A. E. c. O.S.D.O.P. • , La Ley Online; • AR/JUR/10226/2007).- No obstante lo cual, respecto a la inclusión o no de la intervención pretendida en la especie en el Programa Medico Obligatorio, nótese que al margen de lo informado por la Superintendencia de Servicios de Salud a fs. 95 punto 1, el mismo Organismo reconoce que dicha práctica podría ser cubierto por el seguro de salud en caso de excepción (ver punto 2). Respecto de lo cual la pericia médica brindada por el Nosocomio local ha considerado que sí se encuentra dentro de las prácticas aprobadas por el PMO (ver punto de pericia 4º), aclarando ello en ampliación de fs. 179 (punto 4º).- Nótese en la especie, como ya lo adelantáramos, que de las constancias de autos se desprende con grado de certeza que la actora -Sr. C.- ha acreditado la necesidad impostergable de contar con la prestación medica requerida. En suma, ello ha sido así dictaminado por cuatro médicos diferentes, tres de ellos especialistas en la materia (neurología), por lo que, a mi entender, corresponde confirmar el acogimiento de la acción de amparo. Asimismo, y ahora desde un plano abstracto si se quiere, lo pretendido se encuentra enmarcado en lo normado en el art. 16 de la ley 26.396, como obligación a cargo de la accionada.- Por todo ello, de ser compartida mi opinión deberá confirmarse la sentencia interlocutoria de fs. 194/196 de fecha 16 de febrero de 2011, con costas de Alzada a la parte accionada vencida (art. 68, 69 del ritual).- Por ello propongo confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fue materia de recurso y agravio; con costas de Alzada al apelante en su condición de vencido (art. 68 del ritual).- A esta primera cuestión: VOTO POR LA AFIRMATIVA. A LA MISMA PRIMERA CUESTIÓN: El señor juez Dr. Carlos Alberto Violini, dio su voto en el mismo sentido. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA, el señor Juez doctor Luis María Nolfi dijo: En mérito al resultado de la votación que antecede, el pronunciamiento que corresponde dictar es: Confirmar la sentencia de fs. 194/196 en todo cuanto decide y fue materia de recurso y agravio; con costas de Alzada al apelante en su condición de vencido.- ASÍ LO VOTO A LA MISMA SEGUNDA CUESTIÓN: El Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Violini, aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente SENTENCIA: Mercedes, 16 de marzo de 2011.- Y VISTOS: CONSIDERANDO: Que en el acuerdo que precede, en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales ha quedado establecido que la sentencia apelada es justa.- POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede SE RESUELVE: Confirmar la sentencia de fs. 194/196 en todo cuanto decide y fue materia de recurso y agravio; con costas de Alzada al apelante en su condición de vencido.- REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. DEVUELVASE.-

miércoles, 5 de enero de 2011

Procesan a un hombre por vender marca falsificada del Rally Dakar

21/12/2010


La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal procesó por infracción a la ley de Marcas y Designaciones a un imputado por la venta de imitaciones de remeras del Rally Dakar, al considerar que el derecho del comerciante a la protección de su mercadería mediante la marca responde al propósito de evitar confusiones con las de otro productor o comerciante y de facilitar a los eventuales consumidores la adquisición de mercaderías, evitando engaños respecto de su procedencia.

21/12/2010, Galería Paseo Lavalle sobre Sobreseimiento

21/12/2010, Galería Paseo Lavalle sobre Sobreseimiento

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal
I.- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento y decisión de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 285 por el Sr. Fiscal, Dr. Carlos M. Cearras, contra el auto de fs. 280/284, en cuanto decreta el sobreseimiento de Víctor Elías Chacra (artículo 336, inc. 3° y ccdtes. del C.P.P.N.). A fs. 295/298 el Sr. Fiscal General Adjunto ante esta Excma. Cámara, Dr. Carlos E. Racedo, presentó su dictamen de conformidad con lo dispuesto por el art. 454 del Código Procesal Penal de la Nación, oportunidad en la que destacó los cuestionamientos a la resolución puesta en crisis, los que serán analizados durante el desarrollo de este decisorio. II.- La causa reconoce su inicio en virtud de la denuncia llevada a cabo ante la Comisaría N° 36 de la Policía Federal Argentina, por Mónica Gabriela Orlando, en su carácter de apoderada de la firma “Amaury Sport Organization S.A.”, quien resulta ser titular de la explotación de las marcas vinculadas con el Rally-Dakar. De ella surge que el 16 de diciembre de 2009 observó en un comercio de la galería comercial que se encuentra en la calle Lavalle 835 de esta ciudad, un local que ofrecía a la venta remeras de la marca “Dakar”, presuntamente apócrifas. Ya iniciada la investigación, el 30 de diciembre se recibió declaración testimonial a Andrés Alejandro Scornik, Gerente Comercial de la firma “Pro Entertaiment S.A.”, que resulta ser el agente exclusivo de “Amaury Sport Organization S.A.” para la marca Dakar en Argentina, y quien otorgó a su vez la licencia exclusiva para la venta de productos asociados a la marca a la firma “Formas Publicitarias S.A.” (conf. fs. 120/121). Así, pudo determinarse que la única empresa habilitada en el país para comercializar productos de la marca “Dakar” es la de “Formas Publicitarias S.A.” y, a su vez, que dicha empresa tenía una determinada cantidad de puntos de venta oficiales. Por su parte, el informe pericial llevado a cabo en base a la mercadería incautada por la División Scopometría de la Policía Federal Argentina arrojó como resultado que “…las remeras incriminadas atribuídas a la marca “Dakar” del local n° 7 “Nuevo Buenos Aires”, del local con cartel que reza “Rock & Sex, Lencería, Videos, DVD, Revistas, Sex Shop – Estampados” y el local “Indumentaria Deportiva Víctor Ce Hache” son apócrifas” …” (conf. fs. 272/273). En razón de ello, Víctor Elías Chacra fue convocado a comparecer ante el Tribunal, oportunidad en la cual le fue imputado “haber tenido en su poder, en el comercio el cual alquila denominado “Indumentaria Deportiva Víctor Cehache”, sito en la calle Avellaneda 3671, Paseo de Compras denominado “Tres Elefantes” de esta ciudad, productos con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. Más precisamente se le enrostra la comercialización de remeras del mismo diseño con el estampado que reza “2010-DAKAR-ARGENTINA CHILE” haciendo indebido uso de una marca debidamente registrada, por lo menos desde el día 04 de enero del corriente año que se realizaron las tareas de inteligencia llevadas a cabo por personal de la División Defraudaciones y Estafas de la Policía Federal Argentina hasta la fecha del allanamiento del local referido efectuado el día 06 de enero de 2010”. En su descargo manifestó que “fui a la feria de la Salada a comprar cosas para luego venderlas en mi local y entre otras adquirí esas remeras sin saber que “Dakar” era una marca registrada. Yo pensé que era mercadería del Rally que se podía vender sin problemas y me enteré de la prohibición cuando llegó la policía a realizar el allanamiento. Yo lo único que hice fue tratar de vender las remeras de forma lícita y normal ya que trabajo de esto y de ninguna manera sabía que no se podía hacer…” (conf. fs. 278 de los autos principales). Al momento de resolver, el juez entendió que la circunstancia de que Chacra desconociera que “Dakar” fuese una marca registrada podía ser cierto, toda vez que “…es el nombre de un evento deportivo que se realiza en el país en una determinada época del año…”. En razón de ello, sobreseyó al imputado, decisión cuyo cuestionamiento por parte del Fiscal ha habilitado la intervención de esta Sala. III.- Los agravios del recurrente se centran principalmente en considerar que “…la comercialización de las remeras en infracción a la ley de marcas, era llevada adelante en un local que contaba con infraestructura demostrativa de cierta solidez y estabilidad, diferente de la precariedad propia de la venta callejera ocasional, lo cual podría llevar a una conclusión diferente de la que aquí se propone…” (conf. fs. 285vta.). Sin embargo, los elementos objetivos incorporados a la investigación, esto es, el hecho de que la venta de la mercadería cuestionada se realizará en un local con vidriera a la calle, y que dichos productos –cuya falsedad fue acreditada a través del correspondiente examen pericial- se ofrecieran con otros que sí eran originales, conforman un cuadro que podría producir en los posibles compradores un engaño sobre su autenticidad y, en consecuencia, un perjuicio sobre el titular de la marca. Es por ello que no se puede descartar la posible infracción a la “Ley de Marcas y Designaciones” (Ley Nº 22.362). Basta recordar que “la ley de marcas protege las buenas prácticas comerciales y el público consumidor” (CSJN, Fallos 253:267; 279:150 y 302:67), concediéndosele al titular de la marca registrada el derecho a usarla y a gozarla en forma exclusiva, mientras que al consumidor le sirve de garantía respecto del origen de los productos que recibe (CCCF, Sala I, Causa N° 35.221, caratulada “Genovese, Antonio s/procesamiento”, resuelta el 03/06/2003, registro n° 442 y Causa N° 44.559, caratulada “Cuppari, Carmelo s/incompetencia", Reg. N° 1094, rta. el 2/11/2010). No debemos olvidar que el derecho del comerciante a la protección de su mercadería mediante la marca, responde al propósito de evitar confusiones con las de otro productor o comerciante y de facilitar a los eventuales consumidores la adquisición de mercaderías, evitando engaños respecto de su procedencia. En el caso de autos, se ven reflejados dichos elementos, circunstancia que nos permite encuadrar la conducta desplegada por Chacra en aquella prevista en el inciso “D” del art. 31 de la Ley Nº 22.362 –Ley de Marcas y Designaciones-, como responsable del delito de puesta en venta o comercialización de productos o servicios con marca registrada falsificada o fraudulentamente imitada. Ello, con el grado de probabilidad requerido para esta etapa del proceso. Finalmente, con relación a las medidas cautelares establecidas en los arts. 310 y 518 del C.P.P.N., los suscriptos estiman que corresponde efectuar el análisis de dichos institutos por el Juez de grado, con el objeto de no privar de instancia al imputado. Por todo lo expuesto, este Tribunal Resuelve: Revocar el auto que luce a fs. 280/284 y en consecuencia Decretar el Procesamiento sin Prisión Preventiva de Víctor Elías Chacra (D.N.I. N° XX.XXX.XXX, de nacionalidad argentina, nacido el 23 de noviembre de 1951, en Navarro, provincia de Buenos Aires, estado civil casado, con domicilio en Segundo Sombra XXXX, Isidro Casanova, provincia de Buenos Aires), por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito previsto por el art. 31, inc. “D” de la Ley Nº 22.362, debiendo el Sr. Juez proceder conforme los arts. 310 y 518 del código de rito (art. 306 y ccdtes. del C.P.P.N.). Regístrese, hágase saber al Ministerio Público Fiscal y devuélvase a la anterior instancia donde deberán realizarse las restantes notificaciones a que hubiere lugar. Sirva la presente de atenta nota de envío. Jorge L. Ballestero - Eduardo Farah - Eduardo Freiler

martes, 4 de enero de 2011

Juez de Quilmes ordena a la Nación, a Provincia de Buenos Aires y a la ciudad a presentar plan de saneamiento Cuenca Matanza-Riachuelo

En el marco de la causa por saneamiento de la Cuenca del Riachuelo, el Juzgado Federal de Quilmes intimó a los gobiernos de la Nación, de la Ciudad de Buenos Aires y de la Provincia de Buenos Aires a presentar un plan integral de ordeamiento territorial que contenga lo referente al saneamiento de basurales y la recolección, tratamiento y disposición final de los residuos; erradicación de villas y asentamientos precarios; limpieza de las márgenes del río y la liberación del camino de sirga; saneamiento cloacal; red de agua potable; desagües pluviales; plan sanitario de emergencia; habilitación, control y radicación de industrias y parques industriales; regulación y control en transporte de cargas y pasajeros, junto al ordenamiento de las vías de circulación; explotación y movimiento de suelos; y demás objetivos en tratamiento, cuya presentación no podrá excederse más allá del 1 de junio del año 2011, de manera inexcusable.

"ACUMAR sobre Ordenamiento Territorial" - Juzgado Federal de Quilmes - Saneamiento Matanza-Riachuelo


28 de Diciembre de 2010 - Juzgado Federal de Quilmes

ACUMAR sobre Ordenamiento Territorial


Juzgado Federal de Quilmes


1).- Que se advierte la omisión por parte de la Autoridad contemplada en la Ley Nº 26.168, del cumplimiento de algunos de los preceptos que hacen al objeto nuclear que se persigue, como así también la inacción por parte de la misma, ante las diversas cuestiones que se suscitan en los ámbitos territoriales pertenecientes a la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo, en cuanto hacen referencia al objetivo perseguido.


Que ante tales circunstancias, corresponde al Suscripto encauzar el proceso, en aquello referente al objetivo que se trata, aclarando las bases que sustentan la necesidad de cumplimiento del mismo, con el fin de alcanzar el éxito en la ejecución, atendiendo especialmente la visión general que se utilizará al momento de abordar cuestiones tales como el saneamiento de basurales y la recolección, tratamiento y disposición final de los residuos; erradicación de villas y asentamientos precarios; limpieza de las márgenes del río y la liberación del camino de sirga; saneamiento cloacal; red de agua potable; desagües pluviales; plan sanitario de emergencia; habilitación, control y radicación de industrias y parques industriales; regulación y control en transporte de cargas y pasajeros, junto al ordenamiento de las vías de circulación; explotación y movimiento de suelos; y demás objetivos en tratamiento; conformando todo ello una proyección única de acciones deseables en el ámbito de la cuenca.


Que en tal dirección y con el afán de superar el denominado “raquitismo de eficiencia” (según lo expresa Ramón Ojeda Mestre en “El Derecho Ambiental del Siglo XXI” publicado en Internet (http / huespedes .cica. es / aliens / gimadus / ojedamestre2.html) el convencional de 1994, concibió un nuevo reparto de competencias, dándole una función primaria, estructural, en materia legislativa, a la Nación y de ulterior desarrollo complementario a las Provincias, con el fin de evitar los males que padece nuestro régimen legal ambiental -muchos de ellos ligados a la superposición de jurisdicciones-. Así, con la finalidad de dar acabada solución al punto que antecede, en primer término deben tenerse presentes las pautas que surgen de nuestra Ley Fundamental, respecto a la necesidad de tomar en manos de las autoridades las tareas destinadas a la protección del ambiente, cuando a través de su art. 41, dispone que: “...el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales…”.


Que no obstante la claridad en las obligaciones que la Carta Magna impone a los distintos Estados, de disponer de las medidas necesarias para la protección de los recursos y patrimonios naturales y culturales, puede observarse que esta Norma Fundamental ha dispuesto un modo de hacerlo, a través del cual corresponderá a la Nación realizar la normativa que se aplique como presupuesto, dejando a los Estados menores la facultad de complementar la misma, siendo este sistema el nominado de “Presupuestos Mínimos” y que a su vez se constituye en uno de los principios del derecho ambiental.


2).- Que de este modo, se debe realizar el Ordenamiento Ambiental del Territorio en el ámbito de la Cuenca Matanza-Riachuelo, utilizando como herramienta legislativa, la normativa de “presupuestos mínimos”, dentro de las pautas que rigen al sistema jurídico-legal en la República Argentina.


Que en lo referente a la normativa de esos presupuestos, se advierte que este tipo de regulación podrá abordar cuestiones ambientales conteniendo reglas de técnicas jurídicas de fondo o sustantivo, como asimismo normas de forma, rituales o de proceso, e inclusive administrativas, en la medida que siendo de presupuesto mínimo de protección del ambiente, resulten razonablemente necesarias para cumplir con este objetivo. Algo similar sucede con las normas así llamadas de ‘orden público’ las cuales no lo son porque así lo digan, sino por su contenido. Un presupuesto mínimo no es tal porque la norma lo diga, sino por su carácter intrínseco (conf. Dres. Néstor A. Cafferatta en su Informe al COFEMA de “Normas de presupuestos mínimos. Normas complementarias” de Septiembre 2003, Dr. Eduardo R. Grassetti, en “Estudios ambientales” pág. 104, Editorial Heliasta, 1998 y Dr. Aníbal José Falbo en “La información ambiental como principio rector de la protección del ambiente”, en prensa, JA- Lexis Nexis -número especial de Derecho Ambiental, septiembre 2003-). Así tampoco interesa la materia que se regule, sino aquello que queda regulado, abriendo la posibilidad de entender que si lo regulado por una norma de alcance nacional persigue la tutela del ambiente, debe tomarse como un presupuesto mínimo, sin importar que la materia sea procesal, administrativa o de procedimiento administrativo. También corresponde citar a quienes opinan que al observar el ordenamiento ambiental del territorio, lo han expresado como una herramienta de orden y una técnica administrativa con enfoque interdisciplinario y global cuyo objeto es un desarrollo equilibrado y la organización física del espacio, según un concepto rector (conf. Esain, José A. en la obra “La constitución sostenible”, en: “Conocimiento para la transformación” (Adrián Monjeau, editor, Serie MIRA, volumen 2. Ediciones de la Universidad Atlántida Argentina, 158 pp. ISBN: 978- 987-23308-3-5), y la Dra. Graciela García Minella en su obra “Ley general del ambiente. Interpretando la nueva legislación ambiental” en obra colectiva “Derecho ambiental, su actualidad de cara al tercer milenio” (coor. Jimenez Eduardo, Ed. Buenos Aires 2004). Finalmente, no puede soslayarse la imperiosa necesidad que ese concepto rector surja a través de la Autoridad contemplada en la Ley Nº 26.168, utilizando para ello una regularización uniforme y específica, que no podrá surgir de otro órgano que no sea aquel que ejerce la administración de la Cuenca, quien básicamente debe establecer este tipo de normativa estatal nacional o federal, debiendo apuntalar principalmente a la idea de un régimen de responsabilidad civil, penal, administrativo y regulatorio de gestión ambiental mínima, que permita implementar un sistema único y eficiente de protección ambiental, en el territorio, fijando pautas de precaución, prevención, recomposición, sanción indemnizatoria, y régimen penal, en defensa del medio ambiente.


Que esta normativa deberá ser básica, común, uniforme, sólida y adecuada para garantizar se logre el objetivo primordial de la delegación de competencias y conforme surge del texto de la norma del art. 41 de la Constitución Nacional, revistiendo carácter tuitivo. Para ello, no debemos olvidar que el derecho ambiental es un derecho esencialmente preventor, y más aún, precautorio.


Que no obstante que esta disposición debe ser considerada con cuidado, en la medida que al titular del dominio de algún bien, como regla general le corresponde el ejercicio de la jurisdicción sobre el mismo. En consecuencia, al titular del dominio de una cosa -en nuestro caso de recursos naturales-, le compete el ejercicio de las jurisdicciones susceptibles de ser ejercitadas sobre los mismos y cada una de ellas se corresponderá con alguna función de gobierno sobre el cual ella se ejerce.


Que en materia ambiental, como hemos visto, se ha producido una delegación a favor de la Nación en lo que hace a la determinación de “presupuestos mínimos” para la protección ambiental, los que deberán aplicarse necesariamente en relación con el uso de los recursos naturales. Ahora bien, la combinación de ambas disposiciones -arts. 41 y 124 de la CN- nos induce a pensar que la delegación se efectuó bajo la condición de que su ejercicio no importara un vaciamiento del dominio que tienen las provincias sobre esos mismos recursos “…De otro modo no se entiende cuál habría sido la intención del constituyente al establecer la cláusula de resguardo de la competencia provincial que importa el art. 124, in fine…” (conf. Artículo: “Coordinación y armonización de las normas ambientales en la República Argentina”, en Revista de derecho de daños 2008-3. Mosset Iturraspe y Ricardo L. Lorenzetti, 1ª ed. Santa Fe. Rubinzal Culzoni, 2009, Págs. 137-162). Desde el momento en que la reforma constitucional de 1994 se ha puesto en vigor, consecuentemente se ha impulsado de manera clara la premisa de adoptar sistemas regionales, basándose en recursos naturales que trasvasan la jurisdicción propia del Estado local y los cuales se formarán con un criterio que no será restrictivo o interno de los Estados provinciales, sino orientado a una sumatoria de ellos teniendo incluso la posibilidad de extenderse, llegado el caso, hasta la realización de convenios con otros países, siempre con miras a la protección, mantenimiento y cuidado del recurso, todo lo cual será concebible bajo un ordenamiento centralizado en órganos que tuvieren la competencia jurisdiccional ambiental, que se aplicará exclusiva y excluyentemente al recurso protegido. Extracción directa de la Constitución Nacional, resulta la Ley General del Ambiente, que sosteniendo tal dirección, ha dictado el Congreso Nacional, por aplicación del referido criterio de “presupuesto mínimo”, con competencia de aplicación en todo el territorio nacional, la cual en su art. 9 fija las pautas necesarias para la concretización del Ordenamiento Ambiental Territorial (OAT), disponiendo que “…El ordenamiento ambiental desarrollará la estructura de funcionamiento global del territorio de la Nación y se generan mediante la coordinación interjurisdiccional entre los municipios y las provincias, y de éstas y la ciudad de Buenos Aires con la Nación, a través del Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA); el mismo deberá considerar la concertación de intereses de los distintos sectores de la sociedad entre sí, y de éstos con la administración pública…”. Ante la claridad conceptual que mantiene toda la legislación en la materia, el art. 10 de la misma LGA, continúa dichos lineamientos, teniendo presente las problemáticas que suscita la realización de este objetivo y fijando las pautas principales que regirán al mismo, siendo que “…El proceso de ordenamiento ambiental, teniendo en cuenta los aspectos políticos, físicos, sociales, tecnológicos, culturales, económicos, jurídicos y ecológicos de la realidad local, regional y nacional, deberá asegurar el uso ambientalmente adecuado de los recursos ambientales, posibilitar la máxima producción y utilización de los diferentes ecosistemas, garantizar la mínima degradación y desaprovechamiento y promover la participación social, en las decisiones fundamentales del desarrollo sustentable. Asimismo, en la localización de las distintas actividades antrópicas y en el desarrollo de asentamientos humanos, se deberá considerar, en forma prioritaria: a) La vocación de cada zona o región, en función de los recursos ambientales y la sustentabilidad social, económica y ecológica; b) La distribución de la población y sus características particulares; c) La naturaleza y las características particulares de los diferentes biomas; d) Las alteraciones existentes en los biomas por efecto de los asentamientos humanos, de las actividades económicas o de otras actividades humanas o fenómenos naturales; e) La conservación y protección de ecosistemas significativos…”.


Que en el sentido expresado, el Ordenamiento Ambiental del Territorio (OAT), se presentará como eje central de la organización de Estados, partiendo de la necesidad de unión interjurisdiccional de criterios que se produce a través de la articulación de legislaciones locales y la zonificación del territorio existente, con una aplicación orientada hacia una necesidad que no discrimine por territorios y límites fronterizos, sino por sobre todas las cosas, puesto en la protección del recurso ambiental como un todo. Esta postura se reafirma con la visión holística que ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/Estado Nacional y ots. s/Daños y Perjuicios; daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo”, originarios de la presente ejecución.


3).- Que la especialidad que atañe a la región sobre la cual se ejecuta la presente causa, ha llevado a la creación de la Ley Nacional 26.168, creando un ente autárquico con dedicación exclusiva a la Cuenca Matanza- Riachuelo, denominado Autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo (ACUMAR). Dicha ley en su art. 6º dispone que “…Las facultades, poderes y competencias de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo en materia ambiental prevalecen sobre cualquier otra concurrente en el ámbito de la cuenca, debiendo establecerse su articulación y armonización con las competencias locales…”, lo que no significa una atribución de competencias pasando por encima de los poderes locales, sino y por el contrario, el suministro de la asistencia del gobierno a los municipios, que surge a las claras, no pueden hacer efectivo sus regulaciones y contralor frente el tema en cuestión. Por otra parte, dicha normativa establece las facultades y competencias federales que posee la misma, las cuales desplazan cualquier otra de índole local, conforme surge del art. 31 de la Constitución Nacional, el cual establece la supremacía de las leyes federales sobre las locales, reafirmándose ello a través de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que sostuvo que las modificaciones introducidas por una ley provincial que desconozca las facultades que surjan de una ley nacional, deben ser privadas de validez por el principio de supremacía federal contenido en el mencionado artículo (“Apache Energía Argentina S.R.L. c/Río Negro, provincia de s/Acción Declarativa de inconstitucionalidad”. Fallos: 323: 1705 y M.372.XXXIX “Massalín Particulares S.A. c/Tierra del Fuego, provincia de s/acción declarativa de inconstitucionalidad", pronunciamiento del 21 de marzo de 2006, Fallos: 329:792). En ese orden de ideas, cabe recordar los fundamentos de la ley de creación de ACUMAR, en donde se plasmó entre otras cosas, que la misma debía tener un grado de participación a través de la regulación, control y fomento respecto de las actividades industriales, la prestación de servicios públicos y cualquier otra actividad con incidencia ambiental en la Cuenca hídrica, tomando como base de su accionar la influencia que tengan en la polución de dicha cuenca, para asegurar una gestión ambiental adecuada. Asimismo resulta prudente destacar la existencia de la Ley N° 2.017 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la cual prevé instar a la Jefatura de Gobierno de esa ciudad que constituya junto a los demás estados una Autoridad de Cuenca, advirtiéndose de la misma el reconocimiento de la supremacía de la autoridad federal sobre la local, siendo que su art. 9°, inciso “a”, sostiene que deberá instrumentarse con “subordinación” a las facultades de regulación, control y poder de policía para las gestiones de saneamiento de la Cuenca. También debe resaltarse el fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 08-07-08, que da origen a la presente ejecución, de cuyo espíritu surge clara la interpretación del Tribunal cimero sobre la competencia autónoma y superior que posee la ACUMAR por sobre cualquier otra concurrente en el ámbito de la Cuenca, debiéndose tomar dicho fallo como fuente legal, de incumbencia directa para la interpretación y aplicación de la Ley Nº 26.168. En ése orden de ideas, nuestra Carta Magna en su art. 75 inc. 18, otorga amplios poderes al Congreso de la Nación, entre los que se encuentra la potestad de ejercer ciertas competencias que, habitualmente, se consideran incluidas en el poder de policía provincial. Según doctrina de nuestro Máximo Tribunal, las provincias pueden ejercer las atribuciones concurrentes en materia de poder de policía de bienestar, salvo que se demuestre que la puesta en ejercicio de la atribución local, dificulta o impide el cumplimiento de los propósitos contenidos en la normativa federal (“Boto, Armando v. Obra Social Conductores de Transporte Colectivo de Pasajeros” C.S., B. 26. XXVI, 1997). También ha sostenido que la facultad de acordar los privilegios y estímulos que se consideren convenientes a los fines del inc. 18 del art. 75, deben entenderse comprendidos en la ilimitación de los medios a emplearse para el ejercicio de los poderes federales, superiores siempre a la acción de las legislaciones locales, y que forman parte de la instrumentalidad del gobierno mismo, en que la Nación provee al bienestar, progreso y prosperidad de todas las provincias (“Ferrocarril Central Argentino c/la provincia de Santa Fe s/repetición de pago indebido, del 3 de julio de 1897. Fallos: 68:227, “Ferrocarril Central Argentino c/Municipalidad del Rosario s/inconstitucionalidad de impuestos y devolución de dinero”, pronunciamiento del 5 de abril de 1906. Fallos: 104:96). Asimismo, del art. 41 de la Constitución Nacional se desprende que las provincias tienen competencia constitucional en materia ambiental, siempre que no se acredite concretamente que la actividad habilitada por la autoridad local vulnera los presupuestos mínimos de protección definidos por ley nacional. Cabe tener presente, que una vez dictada la ley nacional, la competencia de las jurisdicciones locales deviene residual. Vale decir entonces que la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) intervendrá a favor de los intereses de las jurisdicciones, colaborando y superando los obstáculos que a lo largo de la historia, han impedido afrontar las consecuencias del desastre ecológico que significa el “Riachuelo”, y no menoscabando sus atribuciones, y su ejercicio pleno que constitucionalmente le corresponde.


4).- Que todo lo aquí citado, es dable de mencionar refrendando un camino recorrido por la legislación nacional, en dirección a preferir el ordenamiento, concebido bajo un sistema de organización centralizada, no obstante la especialidad de la materia que da lugar a un grado mayor de tuición y que ha sido entendido de esta manera también por las legislaturas provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Tal delegación de las jurisdicciones locales, surge clara y se pone de manifiesto con la promulgación de las Leyes Nº 13.642 por parte de la Provincia de Buenos Aires y la Ley Nº 2.217 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ratifican su adhesión al organismo, reconociendo desde lo particular a lo general la supremacía de aquella, proceso inverso al que crea la ley, donde las jurisdicciones participan a través del Congreso Nacional. Así se observa una doble adhesión por parte de los Estados locales, que no permite aludir desconocimiento por parte de estas, dejando de lado cualquier reticencia que se pueda presentar en el ámbito interno de aquellas. En este punto cabe recordar los debates parlamentarios de la Ley Nº 26.168, donde surge que: “…con la decisiva participación e intervención del Estado Nacional en la tarea de preservar, restaurar y recomponer el medio ambiente afectado de la Cuenca Hídrica Matanza Riachuelo, siendo conscientes que solo cabe actuar con la energía que demanda la urgencia del caso, imprimiendo premura, ejecutividad y efectividad al accionar…Todo lo expuesto justifica imponer limitaciones de orden Ambiental, en los poderes y funciones propias de los Organismos del Estado, Sociedades del Estado, Autoridades Públicas, Entes Reguladores y demás entidades actuantes, de las distintas jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Municipal con competencia en la Cuenca…De allí que se establece, dentro del ámbito de su competencia un poder prevaleciente, en cabeza de la Autoridad de Cuenca…”. En razón de ello y luego del análisis, el Suscripto con fecha 22 de mayo de 2009, ha resuelto que: “...Por ello no puede admitirse el desconocimiento por parte de los estados locales de la ley de creación de la Autoridad de Cuenca, desde el momento que se han puesto bajo su órbita al adherirse voluntariamente a la misma. Así las cosas, vale decir que ACUMAR es un ente de derecho público, que va a operar en el ámbito de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) y se trata de una persona jurídica pública estatal, con caracteres de ente regional...”. En la visión que surge del referido resolutorio, a cuyos demás términos me remito “brevitatis causae”, ha sido central la función delegada a la ACUMAR, como autoridad que se halla al frente de las actividades tendientes al saneamiento y protección del ambiente de la Cuenca. Por ello, se estima que bajo su órbita se halla la facultad fundamental de ordenar ambientalmente el territorio, utilizando como herramientas las legislaciones locales existentes y disponiendo a su vez de las mismas, en un mismo objetivo.


5).- Otra cuestion que resulta necesaria analizar, es que las principales fuentes centralizadoras de recursos naturales, son las cuencas hídricas, entendidas como las define el art. 2 de la Ley Nº 25.688: “…Por cuenca hídrica superficial, a la región geográfica delimitada por las divisorias de aguas que discurren hacia el mar a través de una red de cauces secundarios que convergen en un cauce principal único y las endorreicas...”. Así, siendo que el concepto de cuenca hídrica ha sido el modo más claro de regionalizar, siendo que los humedales son aquellos lugares donde se alojan los biomas, y el equilibrio de estos depende del mantenimiento en estado natural de la cuenca, correspondiendo a las distintas jurisdicciones locales atravesadas por la cuenca, cooperar en la protección de la misma, evitando hechos o actividades dañosas que pudieran afectarla, pudiendo incluso alcanzar tratados con otros países para gestar las políticas preventivas y precautorias que hagan a esta protección. Sin perjuicio de ello, entiende el Suscripto que existiendo una condena del Máximo Tribunal de la República Argentina, y un órgano creado a tales efectos para cumplirla -que es el ACUMAR-, es un solo órgano que los va a controlar, es decir que va a combinar a todas las demandas tendientes a la recomposición que sean instadas, a medida que se van tocando intereses y que para resolverlas habrá un solo juzgado de ejecución, con potestades de dictar resoluciones que se consideraran como dictadas por el cimero Tribunal. Así, se ha seleccionado un juzgado con asiento en la Cuenca, que convive a diario con la realidad, lo cual ha demostrado resultar saludable desde ese punto de vista. Esto conlleva a un entendimiento particular respecto del concepto de "Cuenca", ya que si bien no puede partirse políticamente, sí se puede tomar el mapa político para complementarla. Ello aporta la sana convicción, que corresponde ampliar el concepto de cuenca, teniendo en cuenta los factores de riesgo ambiental en su totalidad, a toda situación que tenga incidencia directa o indirecta con el saneamiento de la misma, atento la significación social que representa la ejecución del fallo del Máximo Tribunal, en pos de la recomposición y prevención de daños al medio ambiente, lo que obliga a la toma y dictado de decisiones eficaces, teniendo en miras el principio de razonabilidad, sin que ello pudiera afectar el sentido de la sentencia recaída, sino y por el contrario, facilitando su efectivo cumplimiento. En este sentido deberá tomarse como concepto de Cuenca, la totalidad de cada partido que la compone, no obstante que en algunos partidos, las márgenes del Matanza-Riachuelo bañan una pequeña porción, como por ejemplo Las Heras o Merlo. Así, se entendió que tomar este concepto amplio, es funcional para limitar y proteger totalmente el área de la Cuenca hídrica, independientemente del porcentaje que cubra la Cuenca propiamente dicha desde el punto de vista geográfico. En tal orden de ideas, se entiende que la competencia territorial atribuida al Juzgado excede la región geográfica, comprendiendo el límite político de los partidos en los que tiene asiento la cuenca hídrica, independientemente del límite geográfico de la misma, siendo que seria imposible ejercer el control delegado, y aplicar la coertio que todo proceso judicial como el presente exige. Aún, mas allá de ese límite territorial, y ante la posibilidad del daño al suelo, agua y aire de la Cuenca Matanza Riachuelo, la competencia ampliada del fallo devendría a todas luces procedente, para cumplir acabadamente con el digno mandato atribuido por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación, no solo por el riesgo fáctico del daño al ambiente de la cuenca, sino también por la obstaculización e interferencia de las demás acciones que se han ordenado y que resultan de vital importancia para solucionar la grave situación social existente, y respetar la dignidad de los habitantes de la cuenca, que resulta ser en sí el verdadero objetivo final del fallo en ejecución. Finalmente, a los efectos de considerar la Cuenca Matanza- Riachuelo como una misma y única jurisdicción que tiene en sí misma la relación propia de un organismo de vida, compuesto por aire, tierra y agua, cuyas afectaciones se verán relacionadas, infiriendo cada acción, ya sea un perjuicio como un beneficio global, habremos de estar a lo resuelto con fecha 11 de febrero de 2009, en el expediente N° 07/09, caratulado: “LIGUORO, JUAN y ZVIK, BERNARDO SALOMON s/AMPARO” de trámite por ante la Secretaría N° 9 de este Juzgado, cuando se asentó que prevalece aquí el concepto de visión integradora de la problemática referida al saneamiento de la cuenca, teniendo en cuenta que sería irrisorio e inocuo sanear parcialmente dicha cuenca hídrica.


6).- Resulta oportuno destacar que estamos ante un mega objetivo de carácter ambiental, que requiere del compromiso efectivo y constante de las autoridades, y cuyos cimientos encuentran sustento en nuestro derecho constitucional y las normas internacionales al respecto, erigiéndose como verdadero bastión para la protección no sólo del medio ambiente por sí mismo, sino también de la “dignidad” del ser humano, entendiéndose por tal el acceso a una vivienda digna, a redes sanitarias, a la salubridad y educación, al trabajo y la inclusión social, entre otros. Ello exige un esfuerzo mancomunado por parte de los agentes responsables de la administración pública, en pos de la preservación del medio ambiente, siendo menesteroso incrementar la conciencia ambiental a través de la asunción de las responsabilidades gubernamentales y de los deberes institucionales y personales adecuados para la preservación y progreso de la calidad ambiental para las generaciones presentes y futuras. Que el Suscripto, al tomar la ejecución de esta sentencia, ha ordenado la “planificación” (PISA) -conf. resolución del 01-10-09- de los objetivos impuestos por la CSJN en la sentencia del 08-07-08, entendiéndose necesario para el efectivo cumplimiento y posibilidad de poseer una política de estado que a través del mandato judicial estará garantizada, independientemente de la gestión política que se encuentre al frente del saneamiento, e impermeabilizada de los avatares que dicho poder político pueda tener. En ese entendimiento se ha interpretado la cabal importancia de realizar la planificación total, entendiendo implícito de los mandatos impuestos por la CSJN, el Ordenamiento Ambiental del Territorio, adoptando un enfoque integrado y coordinado de la planificación de su desarrollo, de modo que quede asegurada la compatibilidad del mismo con la necesidad de proteger y mejorar el medio ambiente humano en beneficio de su población. Así se entiende, que mal se podría sanear la Cuenca, sin el objetivo del Ordenamiento Ambiental del Territorio; y por ello deben abordarse todas las políticas de los catorce municipios de la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con una visión integradora y un concepto amplio de la misma. De lo contrario, como actualmente ocurre, se dan condiciones negativas hacia el ambiente, como puede ser la existencia de uno o más parques industriales en cada partido. Esto no tiene sentido en miras al saneamiento del Riachuelo, como tampoco lo tiene que cada partido trate sus residuos independientemente del resto y se hable de “importar basura”, sin observar los principios de cooperación y solidaridad que deben primar entre las jurisdicciones. Se observa actualmente que algunos lugares tienen problemas de espacio publico, dado que no poseen zonas verdes y/o poseen todo su territorio poblado. Entonces, se ve favorablemente, empezar a tomar la problemática con una visión de Cuenca con extensión política, es decir, desde arriba y hacia un todo; como ha sido favorable también tener una Autoridad Nacional, que centralice los problemas, mas allá de los intereses particulares de cada Municipio, siempre conciliándolos y respetándolos.


7).- Que conforme el P.I.S.A. presentado en autos, el Ordenamiento Ambiental del Territorio bajo la órbita de ACUMAR, se desarrollaría a través de la articulación institucional dentro del ámbito de la misma y la consecuente macrozonificación del territorio correspondiente.


Que en igual dirección lo ha exteriorizado dicha Autoridad, a través de la audiencia de certificación de avance del 13 de mayo del corriente año, al manifestar que: “…entre otras cuestiones la articulación institucional se halla proyectada recabándose la totalidad de las ordenanzas municipales y la información que surge del PUA de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la surgida de la Provincia de Buenos Aires. Que basado en ello, se realizará la correspondiente macrozonificación, teniendo para ello presentes los perfiles de parques industriales adoptados…”.


Que mas allá de lo antedicho, la realización del Ordenamiento Ambiental del Territorio, habrá de abarcar un criterio de mayor profundidad a los conceptos que se han venido deliberando, ya que el mismo deberá prever la estrecha relación habida con la “Evaluación Ambiental Estratégica”, gestando una nueva instancia, dentro del proceso de análisis de impacto ambiental y aprobación de continuidad e inicio de proyectos en el ámbito de la Cuenca Matanza-Riachuelo y sus sub-cuencas alta, media y baja. Todo ello destaca la importancia que tiene la actividad descripta, debiendo concederse especial competencia y recursos a la Coordinación encargada de dicha área, dentro de la ACUMAR, la cual deberá ser suficiente para dar cumplimiento al objetivo. Así deberán disponerse los recursos humanos y técnicos por parte de los Estados condenados a requerimiento de esa autoridad, con la capacidad suficiente y experiencia en la materia, quienes coordinarán las acciones conforme se requiera. De este modo, debe enfocarse a determinar el impacto ambiental soportado por la Cuenca, discriminando el índice de impacto que posee cada uno de los sectores territoriales y por cada actividad antrópica desarrollada en él, determinando los efectos acumulativos que se produzcan, teniendo en cuenta los presentes e incluyendo las afecciones hídricas que pudiere generar la impermeabilización del territorio, contemplando las medidas que deba desarrollar cada emprendimiento, paliativas de efectos adversos.


Que a tal efecto, ha de tenerse en consideración los estudios de impacto ambiental que se hallen presentados, revisando aquellos que se hallen en proceso de aprobación, tomando este universo declarativo, en carácter de herramienta predictiva, calculando la sinergia que se obtenga de la acumulación de estos impactos y resultando de esta una “Evaluación Ambiental Estratégica”, que refiera el grado de impacto que actualmente soporta la Cuenca en cada una de las jurisdicciones que la componen, debidamente individualizadas, a fin de prever la necesidad de contar con posibilidad de extender o reducir dicho impacto, individualizado tales criterios en cada lugar y según las actividades antrópicas generadoras, previendo las medidas que estime necesarias para cada caso.


Que de tal “Evaluación Ambiental Estratégica”, deberá extraerse un mapa sectorizado, donde se visualicen con claridad estos datos, discriminando en categorías cromáticas el grado de afectación sufrido por cada sector, e individualizando para cada categoría el estado actual y las medidas que estima corresponder.


8).- Que ello así, atendiendo la línea de pensamiento antes apuntada, y en virtud a la importancia instrumental que significa contar con un adecuado y efectivo Ordenamiento Ambiental del Territorio (OAT) a lo largo de toda la Cuenca hídrica, es que ésta judicatura ha ordenado en el transcurrir de la presente manda, la puesta en marcha de diferentes medidas y planes, con visión integradora, práctica, apropiada y funcional para todo el territorio de la misma. En tal sentido, y a modo de ejemplo, cabe realizar una reseña de ello, en forma discriminada, y conforme a algunos de los objetivos en ejecución: a) Saneamiento de basurales y recolección, tratamiento y disposición final de los residuos: entre otras cuestiones, mediante resolución -de fecha 04-11-2010- se exigieron las medidas necesarias para la implementación de mejores alternativas y aplicación de nuevas tecnologías para el tratamiento de la totalidad de los residuos en el ámbito de la Cuenca Hídrica Matanza-Riachuelo. En esa inteligencia, fue que se proyectó el Complejo Ambiental de Recomposición Energética (C.A.R.E) en el Partido de La Matanza, que se instalará en un predio preseleccionado en González Catán, de 25 hectáreas, ubicado en las calles Coronel Conde y San Matías, que contempla la construcción e instalación de los equipamientos que permiten la clasificación de los residuos en orgánicos, inorgánicos reciclables y combustible sólido recuperado (SRF por sus siglas en inglés), la construcción e instalación de equipamientos para transformar los residuos en combustibles líquidos o gaseosos y su posterior aplicación en generadores de energía eléctrica. Como producido del mencionado proyecto (C.A.R.E.) se espera obtener aproximadamente 20 Mw/h de energía eléctrica y Miles de m3 de gasoil plus (según cada etapa y composición de residuos), utilizando como base de la tecnología a emplear, la llamada depolimerización catalítica. Asimismo, en Eco Parque Norte III, se propuso un esquema similar al del C.A.R.E., en lo tecnológico, pero vinculado a la logística e infraestructura actual del CEAMSE, incorporando tratamientos superadores en el circuito de los residuos de la Cuenca que no fueron tratados localmente. Dado el volumen de residuos que maneja CEAMSE, el aporte esperado a la matriz energética antes apuntada es significativo, y puede representar una experiencia que combine la reducción de residuos, con la generación de energía renovable, más una mejor aceptación social del tratamiento de residuos. Atendiendo lo referido precedentemente, el adecuado ordenamiento territorial, debe prever la situación actual de los basurales clandestinos, conformando un sistema ajustado a ello, con miras a la prevención hacia el futuro, pero con la mirada en un práctico sistema de recolección, disposición y tratamiento, reduciendo la transferencia de una jurisdicción a otra, pero poniendo especial énfasis en la reducción de arrojo en todo el ámbito de la Cuenca, tanto de residuos domiciliarios como de aquellos que tienen origen industrial y/o comercial. En referencia a dicho punto, cabe poner de resalto, lo resuelto con fecha 20 de septiembre del corriente año, en el expte. N° 13/09, caratulado: “ACUMAR s/saneamiento de basurales”, donde el suscripto refirió que: “…resulta intolerable que a esta altura de los acontecimientos, y luego de las sucesivas reiteraciones efectuadas por ésta judicatura, la Autoridad obligada se limite a realizar una simple presentación judicial acompañando documental varia de ciertos Municipios, sin opinión ni evaluación alguna de las misma. Toda vez que las acciones correspondientes a cada uno de los Municipios involucrados para las efectivas tareas relativas al saneamiento de los basurales se encuentran dentro de los ámbitos decisorios y revisorios de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo y que, por tanto, las mismas deben ser sistemáticamente examinadas y analizadas por dicha autoridad en su constante devenir. En tal sentido, lo proyectado sobre las acciones para el saneamiento de los basurales, deben encontrar su definición en el ámbito discrecional de la administración pública, con aprobación final de todo proyecto en cabeza de la ACUMAR - Consejo Directivo-, respetando los plazos acordes a los objetivos requeridos por el cimero Tribunal en su resolución del 08-07-08, y sin perjuicio de los cumplimientos exigibles a todos los funcionarios involucrados en el saneamiento de la Cuenca Hídrica, por mandatos específicos y determinados. Por tanto, en lo sucesivo, y tal como ya lo ha dejado expresado el suscripto en varios pronunciamientos, las presentaciones traídas a despacho por la mencionada Autoridad deberán bastarse a si mismas, más allá de la documentación respaldatoria que fuera necesaria acompañar.”; por lo cual corresponde reiterarse dicha exigencia y ordenar se encause a travez del OAT, ante la necesidad de planificación regional en la cuenca, resultando inaceptable que se hable de “exportación de basura” desde una margen del Riachuelo a otra, lo cual confirma la sabia decisión del cimero Tribunal en “Mendoza”, creando un procedimiento flexible, y dejando sentado 16 el compromiso que ha adoptado el Poder Judicial, para conformar un sistema único, válido y funcional que pueda soslayar las barreras que han distanciado las gestiones de las diferentes jurisdicciones. b) Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios: entre otras cuestiones, se celebró una audiencia -23-09-2010- en el edificio del Palacio de Tribunales, donde ACUMAR presentó un nuevo “CONVENIO MARCO PARA EL CUMPLIMIENTO DEL PLAN DE URBANIZACIÓN DE VILLAS Y ASENTAMIENTOS PRECARIOS EN RIESGO AMBIENTAL DE LA CUENCA MATANZA RIACHUELO. SEGUNDA Y ULTIMA ETAPA”, que resulta complementario del suscripto en el año 2006 denominado Convenio Marco “Subprograma Federal de Urbanización de Villas y Asentamientos Precarios. Saneamiento de la Cuenca Matanza-Riachuelo - Primera Etapa”.


Que llegado a este punto, no puede soslayarse el grado de concentración demográfica que se halla en la Cuenca, particularmente en las subcuencas baja y media, propiciando problemáticas de mayor complejidad en cuanto a la habitabilidad y el espacio residencial, asociado con todo lo mencionado en el considerando que antecede. Así, se ve claramente la necesidad de incluir dentro de un Plan Integral de OAT, un esquema avanzado respecto de las zonificaciones de la totalidad de la Cuenca, que discrimine cuales deberán ser las áreas urbanas y periurbanas, considerando sectores residenciales, urbanos, rurales e industriales, junto con el impacto que cada uno gestará en el ambiente, analizando los diferentes aspectos individuales y las necesidades propias de cada sector, contemplando de los trámites y acciones para la habilitación, dentro de cada uno de los sectores discriminados en el ámbito de la Cuenca (conf. Resolución de fecha 21-12-10). c) Limpieza de márgenes de río y liberación del camino de sirga: entre otras cuestiones, se dictaron numerosas resoluciones relacionadas al objetivo, resultando muy significativa la orden de liberar en toda la Cuenca hídrica el denominado “camino de sirga o de ribera” (art. 2639 y cctes. C.C.), con lo cual se iniciaron las obras de retiro de residuos de las márgenes y el espejo de agua a través de cooperativas de trabajo. En esa inteligencia, se han ordenado varios desalojos compulsivos, solicitadas por la ACUMAR, de establecimientos que ilegítimamente invadían el caminon de sirga obstaculizando de esa manera la labor de saneamiento; más allá que algunas empresas están realizando la liberación de las márgenes en forma voluntaria y progresiva. Asimismo, en fecha 16-03-10 se firmó un Convenio entre UBA/AySA -actualmente transferido a la ACUMAR- sobre “Cooperación de Asistencia Técnica”, que tiene como finalidad avanzar en el gradual logro de los objetivos ambientales, lo que conlleva la prevención y recomposición del daño, a partir de la concreción de propuestas eficientes, constituyéndose en un adecuado complemento del Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Matanza Riachuelo. Por todo ello debe reiterarse la exigencia del cumplimiento del objetivo, y exigir una proyección macro del mismo, a través del OAT. d) Saneamiento cloacal: ésta judicatura se encuentra llevando un control exhaustivo sobre ese objetivo y sobre el trámite correspondiente al préstamo del Banco Mundial, para la concreción de las obras del Margen Izquierdo y Alternativa para Margen Derecho (Plantas SEPAS). Todo ello influye directamente con otros objetivos en cumplimiento -como ser limpieza de márgenes del río, camino de sirga, control industrial y transito- lo cual exige una planificación macro que permita desarrollar todas las acciones en paralelo y sin que se obstaculicen o se tornen inoperantes. e) Red de agua potable: ésta judicatura se encuentra llevando un control exhaustivo sobre ese objetivo y ha dictado numerosas resoluciones en consecuencia. Debe destacarse la advertencia realizada en relación a la falta de planificación de obras para el servicio de agua potable en la cuenca alta y el partido de Merlo, lo que demuestra una vez mas, la necesidad de abordar con una visión integradora el OAT (conf. resolución de fecha 19-10-10 y 31-08-10, entre otras). f) Desagües pluviales: entre otras cuestiones, se requirió a la Autoridad de Cuenca un proyecto integrador de obras de desagües pluviales a realizarse a lo largo de toda la Cuenca hídrica, con adjunción de mapas zonales y gráficos cronológicos (conf. resolución de fecha 23-09-09). Asimismo, se informó sobre los “reservorios” a realizarse juntamente con la construcción de la Autopista Presidente Perón. Ello demuestra una vez mas, la necesidad de que se enceuntre el cause adecuado dentro del 18 OAT, no solo por ese objetivo en si, sino por la planificación respecto de las vías de circulación. g) Plan Sanitario de Emergencia: entre otras cuestiones, la ACUMAR y el Ministerio de Salud de la Nación realizaron trabajos de campo sobre niños anémicos, un estudio parcial de desarrollo psicomotor, análisis de tóxicos en líquidos biológicos en niños menores de 6 años, cumplimentándose así la primer parte del plan ordenado por CSJN el 08-07-08. Asimismo y a instancias de lo requerido por ésta judicatura, la ACUMAR celebró un convenio marco para el desarrollo y gestión del “Hospital de Cuenca Alta”, junto al Ministerio de Salud de la Nación, el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, el gobierno de la Provincia de Buenos Aires y el Municipio de Cañuelas. Actualmente, se encuentra hecho el llamado a licitación para la construcción y equipamiento técnico del hospital. Ello demuestra la necesidad de planificar regionalmente el servicio de salud, y conformar establecimientos sanitarios accesibles a todos los habitantes de la Cuenca, pudiéndose tomar como ejemplo el caso antes citado - Hospital Cañuelas- donde en la región de la cuenca alta no existía ningún nosocomio de alta complejidad, que obligaba a las personas a transitar largas distancias para acceder al sistema de salud (conf. resoluciones 03-09-09, 15-09-09 y 31-08-10.). h) Habilitación, control y radicación de industrias y parques industriales: respecto de la ordenación de las actividades antrópicas dentro del territorio de la Cuenca Matanza Riachuelo, se observó la importancia de prever el desarrollo industrial con que se carga el recurso hídrico. En este sentido, manteniendo los conceptos vertidos respecto del ordenamiento ambiental del territorio, resulta fundamental considerar las particularidades que atañen a cada sub-cuenca, proyectando las necesidades fundamentales de cada una, considerando los efluentes propios de cada uno y el caudal de arrojo pasible de ser tratadas, conforme las reglamentaciones vigentes, como así también, las actividades que por sus particularidades requieran de mayor lejanía a las urbes residenciales, proyectando formas de promoción de estas actividades a través de la generación, adecuación, traslado y eliminación de parques industriales en la Cuenca y las diferentes subcuencas, considerando políticas presentes y futuras, en miras al desarrollo y control de las producciones que se realizan o pueden realizarse a lo largo de la Cuenca, como así también desalentando aquellas que no se adecúen a los requerimientos, manteniendo las pautas previstas ut-supra respecto de la “Evaluación Ambiental Estratégica” de los parques industriales en su conjunto, no obstante la que se realice a cada industria en particular.


Que para dar eficaz resultado a ello, deben también considerarse los sistemas de tratamiento aplicables al momento de la formación de los parques industriales, previendo sistemas de control y supresión de aquellas actividades que se presenten contrarias a las necesidades y proyecciones estipuladas. A los fines de lograr el avance adecuado de las acciones correspondientes al control industrial, la ACUMAR llevó adelante el empadronamiento de las industrias involucradas a lo largo de toda la Cuenca, el cuál dio como resultado el efectivo empadronamiento de 23.444 industrias, que solicitaron ser empadronadas, y un total de 18.333 a las que se les otorgó la Clave Única de Reordenamiento Territorial (CURT). Asimismo, para el predio ACUBA -emplazado en la localidad de Lanús- se ha proyectado la construcción de una Planta de Tratamiento de Residuos Cloacales para 100.000 habitantes, una ribera comunitaria con una planta de tratamiento de cromo y un colector industrial para el sector curtiembrero de Lanús, habiéndose conformado para ello dos sociedades, con varias empresas de la zona que funcionarán dentro del mencionado parque. i) Regulación y control en transporte de cargas y pasajeros, junto al ordenamiento de las vías de circulación: con fecha 16-09-09 se requirió: “…a la Autoridad de Cuenca y al Sr. Gobernador, llevar adelante toda medida necesaria para la implementación de una Ley de Procedimiento Minero Provincial y su reglamentación necesaria, que de operatividad a la Guía de Transporte de Áridos, de conformidad a lo normado por la Ley Nº 13.312 de esa Provincia…”. Asimismo, en la certificación de avance del 23 de junio de 2010, surge que la ACUMAR: “…También informan respecto del avance de movimientos de suelos (para lo cual se instrumentaría un sistema de guía de áridos dentro de la Provincia de Buenos Aires), el cual tienen presente a tales efectos…”.


Que a este tenor, y a raíz de insistentes exigencias judiciales, se advierte el dictado del Decreto Nº 2090/10 por la Provincia de Buenos Aires, reglamentando la Ley Nº 13.312 e instituyendo en el ámbito territorial correspondiente, la obligación de contar con guía de transporte para sustancias minerales. Este avance en la regulación por parte del estado, afirma una necesidad de controlar la actividad, ante el peligro que ostenta su desconocimiento. En todo caso, esta necesidad no puede hallarse limitada una parcialidad del territorio, dejando el resto al libre albedrío de los particulares, dado que así, todo esfuerzo por dar luz a las condiciones en que se ejerce una actividad, se vería inocua ante la oscuridad que ofrecería otro territorio. Abordando otra actividad, resulta oportuno mencionar la necesidad de un control y una reglamentación más efectiva respecto al transporte de “atmosféricos” que recogen distintos tipos de residuos, altamente contaminantes para el ambiente, conforme lo ordenado en la resolución dictada en los autos principales con fecha 31-08-2010, entre otras. Consecuentemente, deberá darse una regularización íntegra del tránsito a lo largo de la Cuenca Hídrica, a través de un adecuado ordenamiento de la red vial, que contemple el transporte pesado, el de pasajeros, el de particulares y demás. Por ello, no puede mantenerse una política individual ante esta actividad en particular, la cual confluye constantemente y resulta de vital importancia para los demás objetivos en cumplimiento. j) Extraccion y movimiento de suelos: se advierte la falta de una política de ordenamiento del territorio y de ocupación del suelo por parte de las diferentes jurisdicciones demandadas y mucho menos aún, que la misma se halle coordinada interjurisdiccionalmente, tornándose palmaria la ausencia de un relevamiento de actividades de movimiento o extracción de suelo, diagnóstico de las minas y tosqueras existentes en la Cuenca, en sus tres sub-cuencas, como tampoco se ha conformando un banco de tierras donde pueda constatarse el estado de necesidades actuales y futuras en la temática.


Que no obstante lo antedicho, respecto de la problemática en la cuestión de suelos, puede advertirse un alto grado de peligrosidad ambiental, la cual se ha ido atendiendo judicialmente, con un dispendio innecesario e inocuo a los fines últimos, suscitando casos como la causa N° 07/09, caratulada “Liguoro” o en la causa N° 12/09, caratulada “Rodríguez”, donde se ha podido constatar la ausencia de control o regulación por parte de uno de los Estados parte.


Que ante todo ello, no puede soslayarse la existencia de gran cantidad de canteras y tosqueras, presentes a lo largo y a lo ancho de la Cuenca, como la imposibilidad del recurso hídrico para seguir soportando una mayor carga.


Que por ello será preciso realizar un mapa georreferenciado y correctamente discriminado, donde consten la totalidad de los emprendimientos existentes en la Cuenca, con detalles particulares de cada uno que describan las condiciones actuales de profundidad, tiempo de explotación, impacto ambiental acumulado, posibilidades futuras de crecimiento y/o remediación necesaria, considerándose todo ello en el marco de la “Evaluación Ambiental Estratégica” y disponiéndose un Plan Director en la materia que contemple las remediaciones necesarias en términos generales y particulares. Cabe en ese sentido señalar el caso de la Autopista Presidente Perón donde, según lo informado por la ACUMAR, se profundizaran los reservorios para darle aprovechamiento en la prosecución del objetivo relativo a los desagües pluviales y la utilización de la tierra para la construcción de la mencionada autopista. En ese entendimiento resulta imperioso dejar sentado que de acá en más ya no se permitirá la presencia de nuevas explotaciones y extracciones de suelo -tosqueras- a lo largo de la Cuenca hídrica, debido a la cantidad de emprendimientos existentes en forma regular, sumado ello a la posibilidad de existencia de emprendimientos ilegales, que conforme el control que hoy ejercen las jurisdicciones no se puede asegurar que se posea conocimiento fehaciente de la realidad. Consecuentemente, no corresponde permitir la creación de nuevos emprendimientos de ese tipo, y debe exigirse un exhaustivo relevamiento y control en toda el área de la cuenca, a los fines de permitir agotar las tosqueras legales que actualmente existen y que fueran habilitadas en el pasado; como así también proceder a la regularización de las que corresponda y a la definitiva clausura de las ilegales.-


9°).- Que dada la conformidad descripta, habrá de tenerse en cuenta el grado de avance que cada jurisdicción ha tenido en materia el Ordenamiento Ambiental del Territorio, tanto en el marco de sus legislaciones internas como en las tareas efectivamente llevadas a cabo y así poder conjugar las diferencias existentes entre ambos sistemas para conformar uno nuevo que acapare la totalidad de la Cuenca. Así, en la Provincia de Buenos Aires, encontramos que el Ordenamiento Ambiental de su territorio hasta el momento, se ha sostenido a través de la Ley Nº 8912/77, titulada de Ordenamiento Ambiental y Uso del Suelo, la cual regula el uso, ocupación, subdivisión y equipamiento del suelo en el ámbito de la provincia. Asimismo, en el año 2008, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se ha promulgado la Ley Nº 2930, creando un Plan Urbano Ambiental (PUA) en el ámbito territorial de dicha ciudad, actuando como ley marco, con el objetivo de constituirse en el soporte del proceso de planeamiento y gestión de la Ciudad, como política de Estado. Finalmente y de la conjunción de los plexos normativos correspondientes a las jurisdicciones locales, aprovechando las tareas y zonificaciones llevadas a cabo hasta el momento por ellas, deberá conformarse un sistema único, con registros propios e identificación clara de los objetivos y actividades que se dará a la Cuenca en su totalidad, discriminando las particularidades de las diferentes sub-cuencas, tamizando los mismos bajo la órbita del mapa que se obtenga en base al Considerando anterior, y previendo la Evaluación Ambiental Estratégica, que primará como requisito para la autorización a realizar o continuar realizando, actividades que afecten o puedan afectar de algún modo el ambiente, dentro de la Cuenca Matanza Riachuelo. Hay que recordar que las mismas se hallan también condenadas por la sentencia “Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/Estado Nacional y ots. s/Daños y Perjuicios; daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza- Riachuelo”, que aquí se ejecuta, y por lo tanto permite eludir las posibles reticencias que pueden presumirse. Así, no están exentos de realizar actividades destinadas al cumplimiento del objetivo, atendiendo la delegación de jurisdicción, respetando los principios fundamentales de congruencia, solidaridad y cooperación, previstos e instituidos en el art. 4º de la LGA, evitando la diversidad normativa dentro del terreno de aplicación de la ACUMAR, dado que ello implicaría desconocer la responsabilidad propia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o la Provincia de Buenos Aires -y dentro de ella los Municipios-, como Estados demandado, interpretando equívocamente que sólo el Estado Nacional, a través de la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS), se halla conminada a disponer su actividad conforme se lo intime. Esto no debe, ni puede entenderse de esta manera, dado que la sentencia emanada del Tribunal Cimero ha sido precisa respecto de la responsabilidad concurrente, solidaria e igualitaria de los demás Estados.


Que en cuanto a ello, cabe poner de resalto la actitud abordada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con fecha 10 de agosto de 2010 en la causa que da lugar a la presente ejecución, caratulada: “Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/Estado Nacional y ots. s/Daños y Perjuicios; (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)” expediente N° M 1569, donde ha resuelto ordenar al Suscripto: “…Que todas estas medidas deberán ser puestas en ejercicio por el juez delegado para la ejecución de la sentencia, investido por esta Corte de atribuciones suficientes para la aplicación de las sanciones pecuniarias que considere adecuadas en orden a la gravedad de los incumplimientos verificados, las que se harán efectivas en la persona del Presidente de la Autoridad de Cuenca y de los demás funcionarios involucrados por mandatos específicos y determinados...”.


10).- Por todo ello ha sido la ACUMAR la institución creada y facultada, ya no sólo para exigir la coordinación bajo su órbita, sino para efectivamente poner su actividad en orden al objetivo dado, sometiendo la actividad de los Estados parte, en todo y cuanto sea materia ambiental, pudiendo exigir de ellos (como co-condenados) la colaboración pacífica en tal sentido, siendo que tanto la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como la Pcia. de Buenos Aires y los catorce (14) municipios que componen la Autoridad de Cuenca, deberán adecuarse a las consideraciones normativas de la misma en lo que hace a la Cuenca. También es importante destacar que el pacifismo que se refiere en el párrafo que antecede, no debe entenderse como un abandono de jurisdicción o desatención del problema, sino todo por el contrario como principio de solidaridad, al cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo exige directa y taxativamente sobre los Estados, debiendo realizarse mediante la colaboración, la participación y la acción positiva y efectiva, en la medida que se los requiera. Por otra parte, es dable recordar que la realidad nos indica, que las presentes determinaciones se dirigen al saneamiento de la Cuenca, no ya en estado de negociaciones interjurisdiccionales, sino en el marco de una condena judicial, que se funda justamente en la responsabilidad de los condenados por la contaminación de la Cuenca Matanza-Riachuelo y la grave situación social existente. Afirmarse en el sistema que permanece rigiendo las actividades desde antaño, manteniendo en manos de distintos estados el poder de policía administrativo y/o el poder sancionatorio, no es otra cosa que evadirse del deber mencionado, desconociendo también la obligatoriedad que establece el principio de cooperación. De este modo, la adhesión dada por las jurisdicciones locales a través de las leyes propias ya mencionadas, actúan ya como una ratificación de la Ley Nº 26.168 por parte de los Estados, la cual fortalece en forma extraordinaria las facultades aplicativas que originalmente tenía, siendo que fuera de esta ratificación, ya constaba la prevalencia de esa facultad en manos de ACUMAR. Así, la ratificación no es otra cosa, sino una actitud positiva y comprometida por parte de los Estados parte; la cual no coincidiría con una actitud renuente a la cooperación. Por todo ello, y ante la posibilidad de continuarse en tal actitud, debe tenerse siempre presente la visión holística que ha primado por parte de la Corte al momento de sentenciar, la cual nos impide limitarnos a divisiones jurisdiccionales atomistas, que resultarían contrarias a la postura del Máximo Tribunal. Luego, es importante observar la posible divergencia legal en que se halla envuelta la Autoridad de Cuenca, al existir distintas jurisdicciones para la aplicación de sanciones, dado que cada jurisdicción podría legítimamente utilizar un sistema distinto hacia las empresas, en pos de las lógicas relaciones de buen entendimiento que operan entre la jurisdicción y el sector empresario. Así, se vería claramente afectado el objetivo final de la causa, dado que cada jurisdicción podría intentar -bajo esta lógica- implementar acciones distintas, que podrían llegar a ser contradictorias y en perjuicio del recurso hídrico. Ello reafirma que ha sido sabia la decisión del Estado Nacional al dictar la Ley Nº 26.168 de creación de ACUMAR, sumado ello a la ratificación de los Estados de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como así también la decisión adoptada el 08-07-08 por nuestro Máximo Tribunal; todo ello en vistas a crear un sistema de mayor tuición hacia el recurso. Finalmente, cae a todas luces la necesidad de aplicación del principio de congruencia, por el cual la legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la mencionada ley; en caso de que así no fuere, ella prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga. De esta forma es ineludible interpretar el sometimiento de las jurisdicciones inferiores ante las regulaciones emanadas de la Autoridad creada al efecto, como así también la necesidad de ellas de adaptarse en cuanto ha lugar.


Que de no realizarlo así, no sólo sería contrario a la ley, sino también a todo sentido común, teniendo presentes los principios de solidaridad y cooperación que se han referido anteriormente.


11).- Atento todo lo dicho, corresponde mantener la vigencia de las formas requeridas, para toda presentación emanada a futuro por parte de la Autoridad de Cuenca. Asimismo y con referencia a la planificación que aquí se requiere, la misma debe contener un cronograma general, claro y preciso, con detalle de plazos concretos estimados, las etapas y fechas exactas de inicio y finalización de cada actividad y la población afectada por cada una de ellas; todo ello ilustrado en forma clara y concisa a través de cuadros comparativos, mapas unificados de fácil comprensión, planos y todo material que resulte esclarecedor al respecto; debiendo contar con el consecuente respaldo en soporte informático y cuya presentación deberá exigirse dentro de un plazo razonable.


12).- Que ello así, adentrándonos en el análisis de la responsabilidad que les pudiere corresponder a los encargados del cumplimiento, destáquese que en caso de no respetarse las exigencias y plazos establecidos en la presente manda, en forma efectiva, fehaciente, concisa, acabada y pormenorizada, los hará incurrir inmediatamente y sin más contemplaciones en la responsabilidad que les correspondiere por estos mandatos específicos y determinados por el incumplimiento a una orden judicial, lo cual los hará pasibles de soportar con sus propios patrimonios el pago de una multa diaria por cada día de demora que el suscripto considere adecuada, en orden a la gravedad de los incumplimientos que se verifiquen (conf. lo resuelto por la C.S.J.N. con fecha 10-08-10). En esa inteligencia, cabe recordar lo recientemente resuelto por el Tribunal cimero en dicho pronunciamiento, que entre otras cuestiones dispuso: “…Que todas estas medidas deberán ser puestas en ejercicio por el Juez delegado para la ejecución de la sentencia, investido por esta Corte de atribuciones suficientes para la aplicación de las sanciones pecuniarias que considere adecuadas en orden a la gravedad de los incumplimientos verificados, las que se harán efectivas en la persona del presidente de la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo y de los demás funcionarios involucrados por mandatos específicos y determinados…”.


13).- Por otra parte, a los fines de poder verificar y comunicar el avance que se vaya logrando respecto del presente objetivo -como se viene sosteniendo en la ejecución del fallo aludido-, corresponde intimar a la Autoridad de Cuenca publique los cronogramas e informes referidos más arriba en su página Web y en cualquier otro medio de publicidad que sirva a la difusión del cumplimiento de la manda judicial, de modo detallado y fundado. Por todo lo expuesto, tratándose de un objetivo fijado implícitamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos caratulados “Mendoza, Beatriz Silvia y Otros c/Estado Nacional y Otros s/Daños y Perjuicios, daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo”; y teniendo presente las distintas intimaciones realizadas por este Juzgado Federal a través de las resoluciones emanadas tanto del expediente principal, como del presente y las audiencias de certificación de avances que obran acollaradas por cuerda;


Resuelvo: I.- Requerir al Sr. Presidente de la Autoridad de Cuenca contemplada en la Ley Nº 26.168, Dr. Homero Máximo Bibiloni; a los Sres. representantes del Poder Ejecutivo Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante esa autoridad (miembros del Consejo Directivo); que deberán presentar un Plan Integral de Ordenamiento Ambiental del Territorio, integrando las legislaciones propias de cada jurisdicción, conformándose una única, debiendo contar con el consecuente respaldo en soporte informático, que contenga lo referente al saneamiento de basurales y la recolección, tratamiento y disposición final de los residuos; erradicación de villas y asentamientos precarios; limpieza de las margenes del rio y la liberacion del camino de sirga; saneamiento cloacal; red de agua potable; desagües pluviales; plan sanitario de emergencia; habilitación, control y radicación de industrias y parques industriales; regulación y control en transporte de cargas y pasajeros, junto al ordenamiento de las vías de circulacion; explotación y movimiento de suelos; y demás objetivos en tratamiento, cuya presentación no podrá excederse más allá del 01 de junio del año 2011, de manera inexcusable. Asimismo, dicho Plan deberá estar integrado por un mapa de la totalidad de la Cuenca Matanza-Riachuelo, con categorización de sectores en forma cromática, conforme los considerandos de la presente. II.- Requerir a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR) la presentación de un resumen previo al informe dispuesto en el punto anterior de la presente, el cual deberá contener el grado de avance que se ha alcanzado respecto de las tareas allí requeridas, conteniendo la información en forma estructurada, clara, concisa y sin información documental o anexa que la acompañe, debiendo bastarse a sí mismo, siendo de lectura sencilla y destinada a certificar la proporcionalidad respecto del avance en las tareas encomendadas, cuya presentación no podrá excederse más allá del 29 de abril del año 2011, de manera inexcusable. III.- Requerir a la Autoridad de Cuenca contemplada en la Ley Nº 26.168, al Poder Ejecutivo de la Nación, al Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a disponer en forma inmediata, toda la información referente al Ordenamiento Ambiental del Territorio, conformando el esquema y los parámetros bajo los cuales se realiza el mismo, aclarando los criterios que se utilizarán para unificarlos en un solo sistema. Asimismo, deberán reglamentar e intervenir en la tramitación de las habilitaciones ambientales, todo ello bajo apercibimiento de aplicar la sanción de multa dispuesta en el fallo en ejecución. IV.- A los fines dispuestos precedentemente, hacer saber a todos los nombrados, que en caso de no respetarse las exigencias y plazos establecidos en la presente en forma efectiva, fehaciente, concisa, acabada y pormenorizada, incurrirán inmediatamente en la responsabilidad que les correspondiere por los mandatos específicos y determinados al incumplimiento de una orden judicial, lo cual los hará pasibles de soportar con sus propios patrimonios el pago de una multa diaria por cada día de demora, para el caso que corresponda, adecuada en orden a la gravedad de los incumplimientos que se verificaran. A tal fin hágase saber al Sr. Presidente de la Autoridad de Cuenca contemplada en la Ley Nº 26.168, que en caso de corresponder, deberá identificar en forma precisa a los funcionarios involucrados en el cumplimiento de lo ordenado en la presente manda. V.- Requerir a la Autoridad de Cuenca Matanza Riachuelo (ACUMAR), que a los fines de poder verificar y comunicar el avance que se vaya logrando en cada uno de los objetivos fijados por la CSJN, la publicación de los cronogramas e informes referidos más arriba, en su página Web y en cualquier otro medio de publicidad que sirva a la difusión del cumplimiento de la manda judicial, de modo detallado y fundado. VI.- Requerir al Sr. Secretario General de la Autoridad de Cuenca contemplada en la Ley Nº 26.168, notifique en forma urgente y personal, bajo debida constancia a los representantes del Poder Ejecutivo Nacional, de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante esa autoridad (miembros del Consejo Directivo), lo cual deberá ser acreditado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas. VII.- Regístrese y notifíquese por Secretaría. Comuníquese para su toma de razón a la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante atenta nota de estilo.