En Buenos Aires, a los 4 días del mes de febrero del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “De Marco, Nicolás c/Línea 71 S.A. y otro s/daños y perjuicios”, l a Dra. De los Santos dijo:
I.- Antecedentes:
Que la demanda tiene su origen en el accidente de tránsito ocurrido el 18 de octubre de 2002, cuando el actor, quien circulaba al mando de su bicicleta por la calle Mariano Acha de esta Ciudad y luego de promediar la intersección de esa arteria con la Avenida de Los Incas, tomó contacto con el vehículo de la demandada, interno 56 de la línea 71, conducido por Roberto de Jesús Bustos, provocando los daños por los que reclamó.
La sentencia de fs. 303/14vta. hizo lugar a la demanda, condenando a los demandados a pagar al actor la suma de $51.620, comprensiva de $40.920 en concepto de daño físico y psíquico, $10.000 por daño moral, $700 por gastos de asistencia y movilidad, sumas a las que se dispuso aplicar intereses a la tasa activa desde la fecha del hecho y las costas.
Este pronunciamiento fue objeto de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.
La actora, en su expresión de agravios de fs. 370/vta. cuestionó la escasa cuantía de la indemnización fijada en concepto de daño moral.
La demandada Línea 71, con fundamento en la impugnación a la pericial de fs. 280/83, se quejó de lo decidido en materia de incapacidad sobreviniente y daño moral; así como de que se haya admitido la tasa activa de interés desde el momento del hecho (fs. 372/83).
Por último, la citada en garantía, cuya expresión de agravios obra a fs. 387/92vta., cuestionó la cuantía de la indemnización fijada en concepto de incapacidad física, por considerarla excesiva en base a lesiones no probadas; así como de la tasa de interés decidida. Se quejó también de la extensión de la condena a la aseguradora, invocando la franquicia pactada.
II.- Daño físico:
La demanda y la citada en garantía expresaron que la suma fijada por el señor Juez de grado era excesiva. En este sentido, la demandada reprodujo los términos de su impugnación de fs. 280/83 a la pericia médica, con fuertes cuestionamientos a los hallazgos periciales, por entender que no se correlacionaban con las lesiones producidas en ocasión del accidente. A su turno la citada en garantía adujo que el quantum indemnizatorio no se correspondía con las condiciones personales de De Marco, señalando que se trataba de un estudiante sin trabajo, manteniéndose dicha situación.
Sentado lo anterior cabe recordar una vez más que la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada (conf. CNCiv., Sala B, E.D. l3-627; Sala C, íd. 38-3Ol, Sala K, L.L. 1997-E-1029, 39.854-S).
Por ello, para su determinación hay que seguir un criterio casuístico, ponderando las circunstancias de cada caso, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su preparación intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquica y la incidencia que la misma produce para la actividad desarrollada, como así también el nivel socio económico en que el lesionado se desenvolvía (conf. CNCiv, Sala A, L.L., 1997-B-344; Sala E, L.L., 1997-C-262; Sala I, L.L., 1997-B-784; Sala J, L.L. 1997-D-574; esta Sala, exptes. n ° 114.600/03 del 6-02-07 y n ° 20.447/99 del 9-02-07; etc.).
En autos, Nicolás De Marco denunció haber sufrido a causa del accidente: traumatismo de columna cervical, traumatismo de ambos antebrazos, con importante hematoma y traumatismo de ambos muslos, por los que dijo fue internado primero en el Hospital Tornú y luego en la Clínica Bazterrica, por el lapso de tres semanas (fs. 9vta). Luego de describir las secuelas que dijo padecer, estimó su incapacidad en el 30% (fs. 10/vta.).
A fs. 127 obra el informe producido por el Hospital Tornú en donde se manifiesta que el actor fue atendido en dicho nosocomio el día 18 de octubre de 2002, presentando politraumatismo, escoriaciones múltiples en 4 miembros y hematoma de cuádriceps, por los que fue tratado con analgésicos y derivado a la Clínica Bazterrica.
A fs. 142/43 luce el informe producido por el servicio de emergencias de la Clínica Bazterrica y a fs. 53 y ss. de la causa penal 19.058/2005 acollarada a la presente, se encuentra agregada la historia clínica de internación en dicho nosocomio, donde se lee que permaneció internado por espacio de diez días (hasta el 28 de octubre) y fue tratado por los hematomas en ambos muslos, especialmente el derecho.
A fs. 81 de la citada causa penal, el actor fue evaluado por el Cuerpo Médico Forense. De la lectura del informe producido por los médicos forenses que evaluaron a De Marco surge que el mismo sufrió a causa del accidente lesiones de importancia leve, cuyo tiempo de curación se estimó en 15 a 20 días de no haber surgido complicaciones, con una inutilización para el trabajo inferior al mes.
El perito designado de oficio afirmó en su informe de fs. 163/64vta. que el actor presentaba como secuelas: zona de hipoestesias con parestesias en cara externa de muslo derecho, por lo que otorgó un 15% de incapacidad parcial y permanente; síndrome del túnel carpiano derecho, que calculó en un 10% de incapacidad y por último una cervicalgia bilateral post-traumática con rectificación de la lordosis fisiológica, que evaluó en un 12% de la Total Obrera.
A fs. 276 y fs. 280 obran las impugnaciones al informe pericial médico formuladas por los accionados, quienes en esencia cuestionaron el nexo causal entre las secuelas descriptas por el experto y las lesiones sufridas y comprobadas. De las mismas se corrió traslado al perito, quien contestó muy escuetamente, por cierto, ratificando sus dichos sin brindar explicaciones a fs. 296/vta.
El a-quo acogió parcialmente las conclusiones del peritaje de oficio, por los extensos fundamentos que desarrolló, admitiendo únicamente las secuelas en el muslo derecho del actor -con una incapacidad parcial y permanente del 15% de la total obrera y total vida-, desechando en cambio lo informado por el legista en cuanto a la cervicalgia y el túnel carpiano.
Si bien la demandada apelante reproduce en su memorial íntegramente los términos de su impugnación a la pericial médica y alega respecto de los tres tipos de secuelas físicas, su esfuerzo argumental resulta inoficioso, toda vez que el actor no se agravió sobre el rechazo de dos de ellas por ausencia de vínculo causal con el accidente -túnel carpiano y cervicalgia-, por lo que la discusión ha quedado cerrada a su respecto, circunscribiéndose la presente apelación a las secuelas en el miembro inferior derecho y, en su caso, a la implicancia patrimonial de la mismas en la vida del reclamante.
Ahora bien, los hallazgos periciales en el miembro inferior derecho del actor -zona de hipoestesias con parestesias en cara externa de muslo que el experto atribuye a una posible neuropraxia del nervio musculocutáneo- son coincidentes con las demás constancias de autos (v. fs. 127, fs. 142, fs. 119, fs. 120 y 53/68 de la causa penal) que demuestran que el accionante sufrió una importante contusión en el cuádriceps derecho con gran hematoma y aumento del diámetro del muslo por espacio de varios días, por el que debió permanecer hospitalizado. Ello así, las conclusiones periciales hallan en este caso correlato con las lesiones sufridas, por lo que no encuentro razón para apartarme de ellas, debiendo recordar una vez más que las reglas de la sana crítica aconsejan frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones del dictamen pericial (conf. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, t. II, p. 524; Falcón E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, t. III, p. 416; CNCiv. Sala “B”, E.D. 85-709; Sala I, exptes. n°s 63.641, 70.037, 78.021, esta Sala, expte. n°20.445/1999 del 09-02-07, entre otros).
En cualquier caso, las meras alegaciones del recurrente en discrepancia con lo dictaminado por el perito, huérfanas de toda consideración técnica y en especial del aval de un profesional de la materia, no podrían llevar al tribunal a apartarse de una pericia debidamente fundada sin incurrir en arbitrariedad (CNCiv, Sala E, LL 2000-A-556; Sala C, LL 1997-E-314, esta Sala, “Alvarenga Núñez Santiago c/ Amozain José María s/ daños y perjuicios”, L. n°419.898.
A la luz de lo expresado y ponderando que a raíz del accidente De Marco padece hipoestesia y parestesias en el muslo derecho, pero que no se ha informado que las secuelas comprometan la movilidad del miembro ni que se verifique una gravosa incidencia en la vida laboral o de relación de la víctima, estimo atendibles los cuestionamientos de las demandadas en relación a la cuantía del monto fijado por el señor Juez de grado ($40.920), por lo que propongo al Acuerdo su reducción a la suma de $30.000, que es la que estimo mas adecuada.
III.- Daño moral.
Ambas partes se agraviaron del monto fijado por el señor Juez de grado para resarcir este perjuicio ($10.000).
Cabe puntualizar que el daño moral debe presumirse en todos los casos en que se han producido lesiones al damnificado y que cuando han existido lesiones, el daño moral no necesita ser probado y su monto se fija atendiendo a la índole de éstas, sus secuelas, tratamiento y repercusión en el área del dolor, entre otras circunstancias” (conf. esta Sala, “Gutiérrez Olga Alicia c/ Transporte Avenida Bernardo Ader S.A. s/ daños y perjuicios”, de fecha 06-07-05).
En el caso es menester considerar que De Marco, de 20 años de edad al momento del accidente, tuvo que permanecer internado por espacio de diez días, padeció dolor en los miembros traumatizados y si bien no existen registros de una posterior rehabilitación kinesiológica, fue dado de alta todavía con dolor en el muslo derecho y con control ambulatorio (fs. 58 causa penal); de modo que sin duda debe haber padecido angustia y la aflicción espiritual por cuyo resarcimiento se reclamó.
Por lo expuesto, y sin perjuicio de reconocer el carácter estimativo de la cuestión, pues se trata de un demérito insusceptible de ser apreciado cabalmente en dinero, propongo confirmar la indemnización por este concepto cuyo monto hallo equitativo.
IV.- Tasa de interés:
Las demandadas cuestionaron que en la sentencia de grado se hubiese ordenado calcular intereses a la tasa activa desde el momento del hecho, pese a tratarse de sumas actualizadas, invocando que ello producirá una alteración económica del capital de condena y con ello un enriquecimiento indebido. A tales efectos, citaron diversos precedentes jurisprudenciales.
Sabido es que el 20 de abril de 2009 se dictó un nuevo fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en el cual se dejó sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04.
En el nuevo pronunciamiento plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización “en la medida de la desvalorización monetaria” por lo que en estos supuestos se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido. Por ello, habrá de modificarse este aspecto del fallo, disponiéndose que los intereses deberán aplicarse a una tasa del 8% anual desde la fecha del accidente (ver mi voto en el plenario citado, Rev. La Ley del 22/4/2009, pág. 10 donde se alude a la función moralizadora de la tasa pura, debiendo optarse por la más elevada del 8% anual) hasta el presente pronunciamiento que determinó la indemnización a valores actuales, y de allí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
V.- Extensión de la condena a la aseguradora: franquicia.
El Plenario “Obarrio” de esta Cámara declaró la inoponibilidad de la franquicia obligatoria de los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros con fundamento en varios argumentos: a) que vulnera los límites impuestos por el art. 953 C. Civil, b) porque es abusiva (art. 1071 C.Civil) y c) porque a la luz de las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240) deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1º, ley citada).
Es cierto que a la luz de la doctrina del “sometimiento condicionado” que se desprende de los fallos “Balbuena” de 1981 y “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (CS, Fallos: 303:1770 y 307:1094) los tribunales nacionales deben seguir la doctrina de la Corte y sólo pueden dejarla de lado si introducen nuevos argumentos que no hubieran sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento (conf. Sagüés, Néstor, “La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema”, Rev. La Ley del 14/8/08). Se ha agregado también que dicho criterio es aplicable cuando existe doctrina consolidada; es decir, que no se trate de un fallo aislado, sino de varios en que la Corte se haya pronunciado en el mismo sentido (conf. Ibarlucía, Emilio, “Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema”, Revista La Ley del 15/12/08).
No obstante que, como sostiene el recurrente, la Corte Suprema se ha pronunciado en varias oportunidades en favor de la oponibilidad de la franquicia, aun después del dictado del plenario “Obarrio” y aun en los aludidos autos, no debe soslayarse que con posterioridad al dictado de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ese sentido, se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor en varios aspectos que establecen una solución acorde con la que consagra la sentencia plenaria de esta Cámara, aspecto respecto del cual no ha mediado a la fecha pronunciamiento de la Corte.
En efecto, la ley 26.361 modificó el basamento normativo sobre el cual decidió la Corte Suprema pues la modificación de la norma determinó que es aplicable a las relaciones de consumo -no sólo a los contratos de consumo- (art. 1º), amplió el concepto de consumidor y lo extiende a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien “de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” -en el caso: la victima- y en cuanto establece que “todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor” (art. 3, ley 26.361).
Como consecuencia de ello también resulta totalmente inaplicable a las relaciones de consumo el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) -uno de los fundamentos de las decisiones de la Corte relativas a la oponibilidad-, con relación a las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W.A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, La Ley del 24/7/08).
Vale decir, existiendo una modificación legal relevante que confirma la línea de razonamiento aplicada en el fallo plenario de esta Cámara y nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento, en mi opinión, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia invocadas por el recurrente no constituyen óbice para continuar aplicando el fallo plenario “Obarrio, María Pía c/ Micrromnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” del 13 de diciembre de 2006, que estableció la inoponibilidad de la franquicia al damnificado (sea transportado o no).
Por tal razón entiendo que los agravios de la citada en garantía sobre el particular deben ser rechazados, lo que así propongo.
VI.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo modificar la sentencia de primera instancia en el sentido indicado, e imponer las costas de ambas instancias a las demandadas, en su condición de sustancialmente vencidas (conf. art. 68 del CPCCN).
Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo: Mabel De los Santos, Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
///nos Aires, febrero de 2.011.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I) Modificar la sentencia de fs. 303/14vta., reduciendo la condena a la suma de $40.700 y modificando los intereses en los términos indicados en el considerando cuarto de la presente, con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
II) En atención a la forma en que se resuelve, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.
Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6,7,8,9,19,37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432.
En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.). Respecto de los consultores técnicos, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., “El proceso atípico”, Bs. As. 1993 pág. 147).
Por último, respecto de la contadora, se tendrá en cuenta además la naturaleza de la peritación realizada -en el caso compulsa de libros-, pautas legales emergentes del dec. ley 16.638/57 y doctrina sentada por la C.S.J.N. en autos “Locreille Claudio c/ I.A.P.I.”, febrero 21-974, ED.56-470, sum.25.003.
III. En consecuencia con lo expuesto, regúlase a la dirección letrada apoderada de la parte actora, Dra. María Laura Girola Aguirre la suma de …, a la Dra. María Cecilia Santapau, la suma de…, al Dr. Luis María Salsamendi, la suma de … y al Dr. Luis Pellegrino, la suma de …
Del mismo modo, regúlase a la dirección letrada apoderada de la demandada Línea 71 SA, Dr. Martín G. Galbiatti, la suma de … y a la Dra. María Inés Romano, la suma de .... Por la citada en garantía, regúlase los honorarios de los letrados apoderados Dra. Gabriela A. Cavagnaro, en la suma de … y los del Dr. Pablo Nieva, en la suma de ....
Asimismo, regúlase los honorarios de los peritos ingeniero Daniel A. Ivaldi y médico Roberto Alejandro Pagliaro, en la suma de … a cada uno; los de la contadora Ana María Clotilde Jost en la suma de … y los del consultor técnico de la parte actora, Carlos Sergio Paolillo, en la suma de ...
IV. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminara con el dictado de la sentencia definitiva, regúlase al Dr. Luis Pellegrino la suma de … y a la Dra. Gabriela A. Cavagnaro y al Dr. Martín G. Galbiatti, la suma de …, a cada uno (conf.art.14, ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
MABEL DE LOS SANTOS
FERNANDO POSSE SAGUIER ELISA M. DIAZ de VIVAR
MARIA LAURA VIANI
