SD 43629 – Causa 31.014/2009 – "G. N. S. c/ Fundacion de la Lucha Contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 27/06/2011 En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2011, para dictar sentencia en los autos : "G. N. S. C/ FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA (FLENI)) S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
I.- La sentencia de primera instancia que rechazó en lo substancial la demanda, llega apelada por la parte actora y demandada, a tenor de los recursos de fs. 261/274vta. y fs. 258/260, respectivamente.//- También hay apelación del letrado de la parte actora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 275).-
II.- La parte actora se agravia en tanto el sentenciante concluyó que no se acreditó el acoso laboral que denunciara como causa de su autodespido.- Para hacerlo, sostiene que no () se han evaluado adecuadamente las pruebas producidas, en particular las declaraciones de los testigos así como también la documental acompañada en autos.- Analizados los extremos fácticos y jurídicos de la causa, entiendo que le asiste razón a la apelante.- En efecto, varias fueron las causales que puntualmente denunció para justificar su decisión rescisoria (y tras un largo intercambio telegráfico): actitud de clara práctica antisindical por su reciente afiliación al sindicato; acoso laboral; trato discriminatorio; mobbing y negativa a abonar haberes injustificadamente descontados (correspondientes a mayo de 2008).- De la cuestión relativa a la práctica antisindical no se ha producido ninguna prueba en concreto.- Diferente es mi opinión en cuanto a las restantes causales.- Mediante la prueba documental acompañada por la parte actora –y no desconocida por la demandada pese a la intimación que se le cursara a fs. 158- ha quedado probado que efectivamente se le practicó un descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta "ausencia injustificada" (ver recibo de fs.85). Sin embargo, entre esa documental se encuentra el certificado médico que acredita la orden de reposo del hijo menor de la actora por cuatro días que justifican esas ausencias. Certificado que, reitero, no fue cuestionado por la demandada, lo que autoriza a considerarlo auténtico.- Si bien se trata del descuento de días de salario de mayo de 2008, lo cierto es que analizados todos los recibos de haberes obrantes en el expediente, puede advertirse que era práctica habitual de la demandada descontar días de salario, pese a la existencia de certificados que justificaban las ausencias. Ver por ejemplo recibo del mes de noviembre de 2006 (fs. 93) y certificado de fs. 138; recibo de diciembre de 2006 (fs. 91) y certificado de fs. 135; entre otros.- En ese marco, las declaraciones de los testigos Calderón (fs. 177/179) y Salcedo (fs. 184/186), resultan sumamente elocuentes en cuanto describen el manejo que tenían los empleados de cargos superiores con los enfermeros/as del instituto. Así, dijeron que el Sr. Farfán no tenía buen trato con el personal, que las enfermeras/os no podían enfermarse, llegar tarde, que sus hijos se enfermen, porque estaba mal visto, que para faltar había que avisar con dos horas de anticipación al horario de entrada, y si no se avisaba quedaban a
expensas de lo que ordenaba el jefe del departamento, que cuando alguno "caía en desgracia" –por así decirlo- Oviedo (autoridad del departamento de enfermería) decía que a esa persona había que tenerla en la mira y se le quitaban los permisos y otras cosas con las que a veces contaba. Agrega Salcedo que conoce de esto porque lo vivió personalmente y porque también ha recibido ese tipo de instrucciones cuando fue Jefe (en varias oportunidades).- Pero además, esta práctica de la institución, la veo corroborada incluso con las declaraciones de los testigos propuestos por la propia parte demandada en conjunción con el informe del Sr. perito contador.- Me explico: Farfán (superior directo de la actora) manifestó, entre otros datos, que verificaba las tareas de la actora, que llegara en el horario estipulado, que a veces esta llegaba tarde, aludía a motivos personales, como me quedé dormida, que tenía ausencias varias, muchísimas injustificadas, por el hijo enfermo, etc. (v. fs. 180/183). Esto también lo afirmó la testigo Tur (quien se encarga de la liquidación de los sueldos, fs. 220).- Sin embargo, con el informe pericial contable puede advertirse que estas afirmaciones no son veraces, en tanto el experto señaló que la actora contaba sólo con dos ausencias registradas sin aviso en el año 2007, y las restantes que enumera fueron ausentes con aviso y licencias por enfermedad (fs. 206), lo que lleva a concluir que estaban justificadas.- Pero hay más: tanto Farfán como Cortizas (supervisora en la unidad de terapia intensiva pediátrica), declararon –en coincidencia con los testigos de la actora- que cuando faltaban por enfermedad o enfermedad de un hijo tenían que avisar con dos horas de anticipación al horario de ingreso, de lo contrario perdían el salario más la puntualidad y el presentismo. Pero no existe norma alguna en la Ley de Contrato de Trabajo que justifique esa imposición. Por el contrario, el art. 209 de la L.C.T. dice que se debe dar aviso "en el transcurso de la primera jornada", con total lógica en tanto resulta irrazonable imponer a un trabajador un plazo determinado para tener una enfermedad o la de un hijo menor que le impida concurrir al trabajo, o continuar en él.- Como consecuencia de todo lo precedentemente analizado considero que ha quedado demostrado el trato hostil que la demandada tenía para con el personal que tenía inconvenientes con su salud o la de sus hijos menores, lo que a todas luces trasluce un comportamiento persecutorio.- A ello se suma el descuento arbitrario realizado por ausencias los días de mayo de 2008, que implicó un grave perjuicio para la actora ya que, además del salario por esos días, perdió la puntualidad y el presentismo –como ha quedado acreditado con los testigos analizados-, ocasionando una pérdida del salario de carácter alimentario.- Todo ello, en mi opinión configuró suficiente injuria que impedía la continuidad del vínculo (art. 242 de la L.C.T.).- Con base en todo lo que he analizado entiendo que el despido decidido por la parte actora, resultó legítimo y debe ser indemnizado.-
III.- Previo a practicar la liquidación de los rubros a los que resulta acreedora la actora, debo tratar el recurso de la demandada, que cuestiona la procedencia de los rubros días de junio, aguinaldo proporcional y vacaciones proporcionales.- Tiene razón la apelante, en tanto mediante recibos de fs. 62 y fs. 63, expresamente reconocidos por la actora a fs. 147 ha quedado acreditado su pago, de modo que cabe hacer lugar a lo peticionado en su recurso.-
IV.- Por todo lo expuesto hasta aquí, propongo se haga lugar a la demanda en cuanto
persigue el cobro de las indemnizaciones derivadas del despido previstas en la L.C.T. (arts. 246, 242, 231, 232, 233, 245 y concs. LCT).- De las constancias de la causa se advierte que la actora ha efectuado la intimación prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, por lo que resulta procedente el incremento previsto en dicha norma.- Procede asimismo la multa prevista por el art. 80 de la L.C.T.. La accionante intimó en tiempo y forma la entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T. y la demandada respondió manifestando que estaban a su disposición reconociendo en consecuencia la obligación a su cargo. Si bien los acompañados a fs. 38/39vta. tienen fecha cierta (lo que demuestra que efectivamente estuvieron a disposición oportunamente), lo cierto que son incompletos en tanto falta el certificados de trabajo.- Sin perjuicio de todas las circunstancias que han quedado acreditadas en autos, no veo configurada la existencia de un daño que requiera ser valorado por fuera de lo previsto en las indemnizaciones tarifadas propias del contrato de trabajo.- Por ello cabe descartar el reclamo de una indemnización por daño moral.- Para establecer los rubros de condena tendré en cuenta la mejor remuneración informada por el perito contador en $ 3.778,77.- (fs. 228vta.) por lo que la actora resultará acreedora a los siguientes rubros y montos: $ 49.124,01.- en concepto de indemnización por antigüedad; $ 8.187,33.- en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso con incidencia del SAC; $ 629,79.- en concepto de integración del mes del despido; $ 28.970,56.- en concepto de indemnización del art. 2 de la Ley 25.323; $ 11.336,31.- en concepto de multa del art. 80 de la L.C.T. y la suma de $ 1.017,01.- descontada arbitrariamente de sus haberes de mayo de 2008, todo lo cual hace un total de $ 99.265,01.- No corresponde declarar la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización, como pretende la actora en la demanda, toda vez que el envilecimiento del signo monetario ha sido conjurado por medio de la tasa de interés fijada por esta Cámara en el acta 2357, y que posee un elemento compensatorio de la pérdida del poder adquisitivo.- Por ello, estimo que sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 y Acta CNAT N° 2357).- Asimismo cabe condenar a la demandada a entregar a la actora el certificado de trabajo en el plazo de cinco dias de notificada, en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (conf. art. 666 bis C.Civil).-
VI.- El nuevo resultado del juicio que propongo impone dejar sin efecto todo lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario, lo que torna abstractos los recursos sobre la materia (Conf. art. 279 CPCCN).- En ese sentido, en tanto más allá de un criterio meramente cuantitativo la demandada ha resultado vencida en lo sustancial del reclamo, por lo que considero que debe soportar las costas en ambas instancias del proceso (conf. art. 68 CPCCN).- A ese efecto, propongo regular en el 16%, 12%, del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la representación letrada de la demandada;; respectivamente (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- Por las tareas ante esta alzada propongo fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 35% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado
para primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).-
Por lo expuesto hasta aquí y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 99.265,01.- , que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada para que dentro del mismo plazo entregue a la actora el certificado de trabajo conforme art. 80 LCT , bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (Conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a la demandada. 4) Regular en el 16% y 12 % del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la demandada, respectivamente. 5) Fijar los honorarios por las tareas ante esta Alzada de la representación letrada de la parte actora en el 35% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado para primera instancia.-
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO no vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 99.265,01.- (PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO CON 01/100) que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos . 2) Condenar a la demandada para que dentro del mismo plazo entregue a la actora el certificado de trabajo conforme art. 80 LCT , bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 (cincuenta pesos) diarios en caso de retraso injustificado. 3) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a la demandada. 4) Regular en el 16% (dieciseis por ciento ) y 12% (doce por ciento) % del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la demandada, respectivamente. 5) Fijar los honorarios por las tareas ante esta alzada de la representación letrada de la parte actora en el 35% (treinta y cinco por ciento) y los de la demandada en el 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo regulado para primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: BEATRIZ I. FONTANA - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS
descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta ausencia injustificada. 