viernes, 10 de noviembre de 2017

EL CASO "CORDERA" Y OTRA VEZ LA DISCUSION PROBATION Y VIOLENCIA DE GENERO

El caso “Cordera” sigue dando que hablar.

El 8 de agosto de 2016, en una charla ante estudiantes de TEA Arte, el ex líder de Bersuit Vergarabat, Gustavo Cordera dijo, entre otras frases, "Hay mujeres que necesitan ser violadas para tener sexo porque son histéricas y sienten culpa por no poder tener sexo libremente". Cordera agregó: "Es una aberración de la ley que si una pendeja de 16 años con la c... caliente quiera c... con vos, vos no te las puedas c...". En otro momento, dijo: "Si yo tengo algo bueno para darte puedo desvirgarte como nadie en el mundo" y también afirmó que "A mí lo discursivo no me dice nada de los derechos de la mujer. A mí hablame de cómo te sentís y te entiendo, pero si me hablás de los derechos no te escucho porque no creo en las leyes de los hombres, si en las de la naturaleza".

El video de Cordera diciendo lo reseñado fue subido a las redes sociales, el video se viralizó y el caso llegó a los medios de prensa. 

Se le abrió una causa criminal por el delito de incitación a la violencia colectiva (art. 212 del Código Penal) en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 6, a cargo del juez Canicoba Corral, Secretaría N° 12, en la que fue procesado. 

La defensa de Cordera solicitó la suspensión del juicio a prueba.

Pues bien, siguiendo los tratados internacionales y la jurisprudencia mayoritaria en la materia y delineada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Góngora”, el juez rechazó el pedido. 

Aunque tampoco es pacífica la jurisprudencia.



El fallo


Entendió el juez que los hechos encuadran dentro del concepto de violencia contra la mujer, no circunscribiendo la misma solamente a la física. 

Remarcó que nuestro país es Estado Parte en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belem do Pará") como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. La primera en su artículo 1 establece “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.” Que el artículo 4 de la Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (Ley 26.485), que establece “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. (…)”

Remitió al precedente “Góngora” de la Corte, donde sostuvo que la concesión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia contra la mujer resultaba contraria a lo establecido en el art. 7 de la Convención de Belém do Pará. 

En ese precedente la Corte dijo expresamente sobre la "Convención de Belem do Pará" que aprobó Argentina mediante ley 24.632 que En sentido contrario, esta Corte entiende que siguiendo una interpretación que vincula los objetivos mencionados con la necesidad de establecer un "procedimiento legal justo eficaz para la mujer", que incluya "un juicio oportuno" (cfr. el inciso "f”, del artículo citado), la norma en cuestión impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas distintas la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente.

Consideró allí ese tribunal que “este impedimento, surge en primer lugar de considerar que el sentido del término “juicio” expresado en la cláusula en examen resulta congruente con el significado que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal, en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención.” Asimismo, que “la concesión de la suspensión del proceso a prueba al imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquel estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle.” (CSJN, “Góngora, G. A. s/ causa n° 14.092”, rta. el 23 de abril de 2013, G.61.XLVIII, voto mayoritario). 

Arguyó al final que tiene dicho el máximo tribunal que “no obstante que sus decisiones se circunscriben a los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, sin que ello produzca gravamen constitucional (…), cierto es que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las de este Tribunal, y que el apartamiento no puede ser arbitrario e infundado.” (CSJN, “Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo”, rta. el 17 de febrero de 2004, M. 528. XXV, de la disidencia de los ministros Fayt y Vázquez). 

Ora bien, salvando lo que podría ser una especialidad en atención a las obligaciones asumidas por el Estado argentino, la exégesis adoptada podría no ajustarse al propio criterio de la Corte, entrando en contradicción con su jurisprudencia anterior, en la cual se pronunció a favor de la suspensión del juicio a prueba con criterio amplio (conf. autos "Acosta” y “Norverto”) y hasta en colisión con el principio pro homine. Por otra parte, sabemos que un ordenamiento jurídico debe interpretarse en forma armónica y de acuerdo con el principio de completitud entre sus normas a fin de no llegar a soluciones dispares en casos análogos por jueces diferentes, lo que produciría un escándalo jurídico. En base a tal argumento, recuérdese que la Convención Belem do pará debe entenderse dentro del ámbito internacional en consonancia con otros instrumentos internacionales, así las cosas “Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad”, conocidas vulgarmente como “Reglas de Tokio”, establece entre sus reglas: 1.4 Al aplicar las Reglas, los Estados Miembros se esforzarán por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito. 1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente. 2.3 A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. 8.1. La autoridad judicial, que tendrá a su disposición una serie de sanciones no privativas de la libertad, al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de las víctima, quien será consultada cuando corresponda. 8.2. Suspensión de la sentencia o condena diferida. h) Régimen de prueba y vigilancia judicial. 


Las Reglas de Tokio también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, y tal como se advierte, de las premisas o reglas antes transcriptas, surge la obligación del Estado Nacional de adoptar aquellas medidas no privativas de libertad a fin de evitar la pena de prisión. Sanción, ésta última, que solo se podría obtener luego de producido el “Juicio” o debate oral según surge del fallo de la CSJN


La oscilante jurisprudencia: la probation se abre paso


La postura mayoritaria por el NO

La decisión de Canicoba Corral se enrola en la jurisprudencia mayoritaria que rechaza la mal conocida probation en estos casos (entre las más recientes, Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala de Turno, causa n° CCC 11348/2013/PL1/CNC1, “M., A. A. s/ Lesiones leves (art. 89), Lesiones agravadas y Amenazas”, s. 13/10/17; causa n° CCC 65423/2015/PL1/CNC1, s. 11/10/17; CCC 22362/2017/TO1/CNC1, s. 25/09/17, y otros tantos).

La discusión trascendió a la Justicia. En abril de 2017 el Senado de la Nación dio media sanción a un proyecto de ley que prohibiría el beneficio para los casos de violencia de género, lo que motivó un comunicado de preocupación de distintas asociaciones civiles como INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales); APP (Asociación Pensamiento Penal); CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), Colectivo Colectivo Ni Una Menos; OCA (Observatorio Contra el Acoso); Red de Mujeres; Colectivo Colectivo Mujeres al Derecho, Colectivo para la Diversidad (COPADI); Campaña Nacional Contra la Violencia Institucional; Asociación Contra la Violencia Institucional; SITRAJU Nación (Sindicato de Trabajadores Judiciales); CEPOC (Centro de Estudios de Política Criminal); Cátedra de Criminología y Control Social, Facultad de Derecho UNR; Cátedra de Criminología Facultad de Derecho UNC; Movimiento de Profesionales para los Pueblos.

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Sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme.


La minoría por el SI


A poco de “Góngora”, ya el TOC Nro. 17 de la Capital Federal en CCC 39335/2012/TO1, el 13 de mayo de 2013 se apartó del precedente. Tras decir que “los pronunciamiento del más alto tribunal argentino no tienen efectos erga omnes sino que sólo tienen eficacia inter partes”, observó que era “indispensable atender a las constancias del caso concreto a efectos de dilucidar” (Voto del Dr. Vega). Sopesó que el agresor había voluntariamente encarado con la agredida un tratamiento psicológico, que ésta última había reanudado la convivencia con el primero y que había consentido la suspensión del proceso. Merituó que, al fin de cuentas, por el carácter primerizo del imputado, de recaer condena, la misma sería de cumplimiento condicional, con lo cual no se conminaría el peligro que se quisiera prevenir. Consideró pues que dicho fin preventivo podía satisfacerse imponiéndole pautas de conducta mientras el proceso estuviere suspendido. Por otro lado, agregó el Dr. Giudice Bravo, que habiendo consentido también el Ministerio Público, titular de la persecución, el tribunal no podía imponerle al imputado llevar el caso a juicio, ello según el criterio de la Corte en “Tarifeño” (conf. CSJN, 28/12/89, `Tarifeño, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”, G­91,XXVII, R.H.). En esto último, la decisión luce acertada: no habría acusación del fiscal en el debate, y el mismo, por ende, siguiendo la regla de la bilateralidad.

Huelga hacer una aclaración. Con no mal criterio, el consentimiento de la presunta víctima ha dado lecturas también encontradas. En Tribunal Superior de Justicia de Chaco, para citar un caso, resolvió que “Por lo demás, no resulta atendible el argumento de que, en el caso, la víctima prestó su consentimiento para que el juicio sea suspendido, toda vez que esa circunstancia no releva la aplicación de las normas nacionales e internacionales contra la violencia de género, ya que excede la voluntad personal, y, además, previene a que la víctima pueda ser presionada para otorgar su beneplácito en tales ocasiones” (conf. STJChaco, Sala II en lo Criminal y Correccional, expediente Nº 1-38235/14,  caratulado: "C., H. V. S/ Lesiones Leves en concurso real con Lesiones graves –dos hechos- s/ Incidente suspensión de juicio a prueba", s. 17/7/14).

A posteriori, en Causa Nro. BB-1200-2015 orden interno nro. -16089-13 "H., J. A. S/ AMENAZAS" del 26/11/15, (caso en el que hubo también consentimiento de la víctima, aunque no del Fiscal), y donde se remitió al fallo que se comentó primero, el juez del Correccional Nro. 1 de Bahía Blanca dijo, a pesar del plenario provincial acerca de lo vinculante del dictamen del Ministerio Público: “En este sentido, es necesario destacar que la situación de la víctima, la solución del conflicto o la conciliación entre sus protagonistas debe ser tenido en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal (art. 86, primer párrafo e inc. 1 del CPP). Asimismo, la Ley del Ministerio Público establece que éste debe atender y asesorar a la víctima, garantizando sus derechos y facultades, suministrándole información sobre la marcha del proceso, debiendo informarla en el caso que se pretenda aplicar un principio de oportunidad, propiciando y proponiendo mecanismos que permitan la solución pacífica de los conflictos (arts. 49 a 54 de la ley 14442). En la presente causa, no existen constancias de que la fiscalía haya tomado contacto de ningún tipo con la víctima, más allá de su declaración testimonial”.

Un caso interesante, por su enconada e inteligente defensa del Defensor Oficial fue la causa n° CCC 40026/2014/T01/CNC1, caratulada “C., J. L. s/ abuso sexual - art.- 119, primer párrafo”, fallado por la Sala II de la Cámara de Casación Penal de esta Capital, del  11/6/2015. La defensa criticó, en prieta síntesis, que no obstante no haber discrepancia entre la defensa y la fiscalía respecto de que no aplicaba al caso la Convención de Belém do Pará, y de la arbitrariedad de la Cámara de Apelaciones de haber resuelto según ésta, rechazando el beneficio, criticó, decíamos, que no per sé el tratado era aplicable en toda agresión pues debía configurarse “una cuestión de género”. Es decir, no aplica a una situación “que obedezca a un caso de violencia destinada a perpetuar relaciones jerárquicas de género, la dominación o sentido de propiedad masculina de mi asistido...”. El tribunal dijo: “De esta manera, el tribunal a quo dictó su resolución en infracción a las reglas del debido proceso, en tanto sentenció más allá de lo planteado por las partes, y no se expidió sobre uno de los requisitos propios de la ley reservados exclusivamente a los jueces, lo cual acarrea su nulidad (arts. 456, inc. 2o; 471, CPPN)”.

El 25/8/2016, la Sala IV de la Cámara de Casación de la provincia de Buenos Aires, en causa N° 75.834 "A., B. O. s/ Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.) interpuesto por Fiscal General", confirmó la concesión del instituto. En el voto preopinante, el Dr. Kohan –al que adhirió el cuerpo- sostuvo que era relevante que se había tratado de un caso aislado y el devenir de la relación posterior: “En efecto, de la lectura del presente se advierte que la hipótesis fiscal se aisla por completo de las constancias que han sido incorporadas en la presente investigación, con un efecto que sensiblemente distorsiona la línea argumental empleada por el fiscal para oponerse a la concesión del instituto, quedando circunscripta únicamente al suceso presuntamente ocurrido en agosto del año 2011, sin tener en cuenta el contexto y la realidad imperante en la relación vincular entre víctima y victimario, que tras el episodio de ruptura de la pareja, ha recompuesto en la actualidad de manera sostenida la relación que los une, situación que en el presente y particular caso, conduce a confirmar el decisorio. Así, los órganos jurisdiccionales no pueden desentenderse del contexto social y particular a la hora de decidir el caso, teniendo especial consideración de las vicisitudes que se presentan por el carácter subsidiario del derecho penal, el cual debe ser aplicado como “última ratio”.

Recientemente la concedieron el TOC Nro. 13 de esta ciudad, en CCC 034974/2017/TO01, “Sandoval Vega, Ricardo Fabricio s/ Infracción Ley 26.485”, s. del 1/11/17, Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala en turno, CCC 066088/2014/TO01/CNC001, “M., M. P. s/ lesiones leves (art. 89)”, s. del 24/10/2017).

Es claro pues que el fallo "Góngora" no agotó la discusión.