EL DESCUENTO POR AUSENCIAS PARA CUIDADO DE HIJO ENFERMO SERIA CAUSAL PARA QUE EL TRABAJADOR SE CONSIDERE DESPEDIDO

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó que resultó ajustado a derecho el despido indirecto en que se colocó el trabajador como consecuencia del descuento arbitrario del sueldo efectuado por la empleadora, de aquellos días en que se ausentó a raíz de la enfermedad de su hijo menor de edad.

En la causa “G. N. S. c/ Fundación de la lucha contra las enfermedades neurológicas de la infancia (FLENI) s/ despido”, la parte actora había apelado la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda presentada, al considerar que no se había acreditado el acoso laboral denunciado como causa del autodespido.

Los jueces de la Sala VII señalaron que mediante la prueba documental acompañada por la actora, quedó probado que efectivamente se le practicó un descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta ausencia injustificada.

Los camaristas señalaron que “entre esa documental se encuentra el certificado médico que acredita la orden de reposo del hijo menor de la actora por cuatro días que justifican esas ausencias”, mientras que si bien “se trata del descuento de días de salario de mayo de 2008, lo cierto es que analizados todos los recibos de haberes obrantes en el expediente, puede advertirse que era práctica habitual de la demandada descontar días de salario, pese a la existencia de certificados que justificaban las ausencias”.

En base a declaraciones testimoniales efectuadas por la supervisora en la unidad de terapia intensiva pediátrica, los jueces comprobaron que “cuando faltaban por enfermedad o enfermedad de un hijo tenían que avisar con dos horas de anticipación al horario de ingreso, de lo contrario perdían el salario más la puntualidad y el presentismo”, remarcando que “no existe norma alguna en la Ley de Contrato de Trabajo que justifique esa imposición”.

En relación a ello, los magistrados destacaron que por el contrario, el artículo 209 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que se debe dar aviso “en el transcurso de la primera jornada”, por lo que “resulta irrazonable imponer a un trabajador un plazo determinado para tener una enfermedad o la de un hijo menor que le impida concurrir al trabajo, o continuar en él”.

En la sentencia del 27 de junio pasado, los jueces resolvieron que “ha quedado demostrado el trato hostil que la demandada tenía para con el personal que tenía inconvenientes con su salud o la de sus hijos menores, lo que a todas luces trasluce un comportamiento persecutorio”.

Al revocar la resolución de primera instancia, los camaristas explicaron que el descuento arbitrario realizado por tales ausencias, implicó “un grave perjuicio para la actora ya que, además del salario por esos días, perdió la puntualidad y el presentismo -como ha quedado acreditado con los testigos analizados-, ocasionando una pérdida del salario de carácter alimentario”, por lo que ello configuró “suficiente injuria que impedía la continuidad del vínculo (art. 242 de la L.C.T.)”.

Fallo completo: http://drdiasdesa.blogspot.com/2011/08/2762011-g-n-s-c-fundacion-de-la-lucha.html

27/6/2011, "G. N. S. c/ Fundacion de la Lucha Contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) s/ despido" – CNTRAB – SALA VII

SD 43629 – Causa 31.014/2009 – "G. N. S. c/ Fundacion de la Lucha Contra las Enfermedades Neurológicas de la Infancia (FLENI) s/ despido" – CNTRAB – SALA VII – 27/06/2011 En la ciudad de Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de 2011, para dictar sentencia en los autos : "G. N. S. C/ FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA (FLENI)) S/ DESPIDO" se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO:
I.- La sentencia de primera instancia que rechazó en lo substancial la demanda, llega apelada por la parte actora y demandada, a tenor de los recursos de fs. 261/274vta. y fs. 258/260, respectivamente.//- También hay apelación del letrado de la parte actora quien considera reducidos sus honorarios (fs. 275).-
II.- La parte actora se agravia en tanto el sentenciante concluyó que no se acreditó el acoso laboral que denunciara como causa de su autodespido.- Para hacerlo, sostiene que no () se han evaluado adecuadamente las pruebas producidas, en particular las declaraciones de los testigos así como también la documental acompañada en autos.- Analizados los extremos fácticos y jurídicos de la causa, entiendo que le asiste razón a la apelante.- En efecto, varias fueron las causales que puntualmente denunció para justificar su decisión rescisoria (y tras un largo intercambio telegráfico): actitud de clara práctica antisindical por su reciente afiliación al sindicato; acoso laboral; trato discriminatorio; mobbing y negativa a abonar haberes injustificadamente descontados (correspondientes a mayo de 2008).- De la cuestión relativa a la práctica antisindical no se ha producido ninguna prueba en concreto.- Diferente es mi opinión en cuanto a las restantes causales.- Mediante la prueba documental acompañada por la parte actora –y no desconocida por la demandada pese a la intimación que se le cursara a fs. 158- ha quedado probado que efectivamente se le practicó un descuento en el salario correspondiente al mes de mayo de 2008 por supuesta "ausencia injustificada" (ver recibo de fs.85). Sin embargo, entre esa documental se encuentra el certificado médico que acredita la orden de reposo del hijo menor de la actora por cuatro días que justifican esas ausencias. Certificado que, reitero, no fue cuestionado por la demandada, lo que autoriza a considerarlo auténtico.- Si bien se trata del descuento de días de salario de mayo de 2008, lo cierto es que analizados todos los recibos de haberes obrantes en el expediente, puede advertirse que era práctica habitual de la demandada descontar días de salario, pese a la existencia de certificados que justificaban las ausencias. Ver por ejemplo recibo del mes de noviembre de 2006 (fs. 93) y certificado de fs. 138; recibo de diciembre de 2006 (fs. 91) y certificado de fs. 135; entre otros.- En ese marco, las declaraciones de los testigos Calderón (fs. 177/179) y Salcedo (fs. 184/186), resultan sumamente elocuentes en cuanto describen el manejo que tenían los empleados de cargos superiores con los enfermeros/as del instituto. Así, dijeron que el Sr. Farfán no tenía buen trato con el personal, que las enfermeras/os no podían enfermarse, llegar tarde, que sus hijos se enfermen, porque estaba mal visto, que para faltar había que avisar con dos horas de anticipación al horario de entrada, y si no se avisaba quedaban a
expensas de lo que ordenaba el jefe del departamento, que cuando alguno "caía en desgracia" –por así decirlo- Oviedo (autoridad del departamento de enfermería) decía que a esa persona había que tenerla en la mira y se le quitaban los permisos y otras cosas con las que a veces contaba. Agrega Salcedo que conoce de esto porque lo vivió personalmente y porque también ha recibido ese tipo de instrucciones cuando fue Jefe (en varias oportunidades).- Pero además, esta práctica de la institución, la veo corroborada incluso con las declaraciones de los testigos propuestos por la propia parte demandada en conjunción con el informe del Sr. perito contador.- Me explico: Farfán (superior directo de la actora) manifestó, entre otros datos, que verificaba las tareas de la actora, que llegara en el horario estipulado, que a veces esta llegaba tarde, aludía a motivos personales, como me quedé dormida, que tenía ausencias varias, muchísimas injustificadas, por el hijo enfermo, etc. (v. fs. 180/183). Esto también lo afirmó la testigo Tur (quien se encarga de la liquidación de los sueldos, fs. 220).- Sin embargo, con el informe pericial contable puede advertirse que estas afirmaciones no son veraces, en tanto el experto señaló que la actora contaba sólo con dos ausencias registradas sin aviso en el año 2007, y las restantes que enumera fueron ausentes con aviso y licencias por enfermedad (fs. 206), lo que lleva a concluir que estaban justificadas.- Pero hay más: tanto Farfán como Cortizas (supervisora en la unidad de terapia intensiva pediátrica), declararon –en coincidencia con los testigos de la actora- que cuando faltaban por enfermedad o enfermedad de un hijo tenían que avisar con dos horas de anticipación al horario de ingreso, de lo contrario perdían el salario más la puntualidad y el presentismo. Pero no existe norma alguna en la Ley de Contrato de Trabajo que justifique esa imposición. Por el contrario, el art. 209 de la L.C.T. dice que se debe dar aviso "en el transcurso de la primera jornada", con total lógica en tanto resulta irrazonable imponer a un trabajador un plazo determinado para tener una enfermedad o la de un hijo menor que le impida concurrir al trabajo, o continuar en él.- Como consecuencia de todo lo precedentemente analizado considero que ha quedado demostrado el trato hostil que la demandada tenía para con el personal que tenía inconvenientes con su salud o la de sus hijos menores, lo que a todas luces trasluce un comportamiento persecutorio.- A ello se suma el descuento arbitrario realizado por ausencias los días de mayo de 2008, que implicó un grave perjuicio para la actora ya que, además del salario por esos días, perdió la puntualidad y el presentismo –como ha quedado acreditado con los testigos analizados-, ocasionando una pérdida del salario de carácter alimentario.- Todo ello, en mi opinión configuró suficiente injuria que impedía la continuidad del vínculo (art. 242 de la L.C.T.).- Con base en todo lo que he analizado entiendo que el despido decidido por la parte actora, resultó legítimo y debe ser indemnizado.-
III.- Previo a practicar la liquidación de los rubros a los que resulta acreedora la actora, debo tratar el recurso de la demandada, que cuestiona la procedencia de los rubros días de junio, aguinaldo proporcional y vacaciones proporcionales.- Tiene razón la apelante, en tanto mediante recibos de fs. 62 y fs. 63, expresamente reconocidos por la actora a fs. 147 ha quedado acreditado su pago, de modo que cabe hacer lugar a lo peticionado en su recurso.-
IV.- Por todo lo expuesto hasta aquí, propongo se haga lugar a la demanda en cuanto
persigue el cobro de las indemnizaciones derivadas del despido previstas en la L.C.T. (arts. 246, 242, 231, 232, 233, 245 y concs. LCT).- De las constancias de la causa se advierte que la actora ha efectuado la intimación prevista en el art. 2 de la Ley 25.323, por lo que resulta procedente el incremento previsto en dicha norma.- Procede asimismo la multa prevista por el art. 80 de la L.C.T.. La accionante intimó en tiempo y forma la entrega de los certificados del art. 80 de la L.C.T. y la demandada respondió manifestando que estaban a su disposición reconociendo en consecuencia la obligación a su cargo. Si bien los acompañados a fs. 38/39vta. tienen fecha cierta (lo que demuestra que efectivamente estuvieron a disposición oportunamente), lo cierto que son incompletos en tanto falta el certificados de trabajo.- Sin perjuicio de todas las circunstancias que han quedado acreditadas en autos, no veo configurada la existencia de un daño que requiera ser valorado por fuera de lo previsto en las indemnizaciones tarifadas propias del contrato de trabajo.- Por ello cabe descartar el reclamo de una indemnización por daño moral.- Para establecer los rubros de condena tendré en cuenta la mejor remuneración informada por el perito contador en $ 3.778,77.- (fs. 228vta.) por lo que la actora resultará acreedora a los siguientes rubros y montos: $ 49.124,01.- en concepto de indemnización por antigüedad; $ 8.187,33.- en concepto de indemnización sustitutiva del preaviso con incidencia del SAC; $ 629,79.- en concepto de integración del mes del despido; $ 28.970,56.- en concepto de indemnización del art. 2 de la Ley 25.323; $ 11.336,31.- en concepto de multa del art. 80 de la L.C.T. y la suma de $ 1.017,01.- descontada arbitrariamente de sus haberes de mayo de 2008, todo lo cual hace un total de $ 99.265,01.- No corresponde declarar la inconstitucionalidad de las normas que prohíben la actualización, como pretende la actora en la demanda, toda vez que el envilecimiento del signo monetario ha sido conjurado por medio de la tasa de interés fijada por esta Cámara en el acta 2357, y que posee un elemento compensatorio de la pérdida del poder adquisitivo.- Por ello, estimo que sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 y Acta CNAT N° 2357).- Asimismo cabe condenar a la demandada a entregar a la actora el certificado de trabajo en el plazo de cinco dias de notificada, en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (conf. art. 666 bis C.Civil).-
VI.- El nuevo resultado del juicio que propongo impone dejar sin efecto todo lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento originario, lo que torna abstractos los recursos sobre la materia (Conf. art. 279 CPCCN).- En ese sentido, en tanto más allá de un criterio meramente cuantitativo la demandada ha resultado vencida en lo sustancial del reclamo, por lo que considero que debe soportar las costas en ambas instancias del proceso (conf. art. 68 CPCCN).- A ese efecto, propongo regular en el 16%, 12%, del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la representación letrada de la demandada;; respectivamente (art. 38 de la ley 18.345 y demás normas arancelarias).- Por las tareas ante esta alzada propongo fijar los honorarios de la representación letrada de la parte actora en el 35% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado
para primera instancia (conf. art. 14 Ley 21.839).-
Por lo expuesto hasta aquí y de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 99.265,01.- , que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada para que dentro del mismo plazo entregue a la actora el certificado de trabajo conforme art. 80 LCT , bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 diarios en caso de retraso injustificado (Conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a la demandada. 4) Regular en el 16% y 12 % del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la demandada, respectivamente. 5) Fijar los honorarios por las tareas ante esta Alzada de la representación letrada de la parte actora en el 35% y los de la demandada en el 25% respectivamente, de lo regulado para primera instancia.-
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO no vota (art. 125 de la Ley 18.345).-
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda condenando a FUNDACION DE LA LUCHA CONTRA LAS ENFERMEDADES NEUROLÓGICAS DE LA INFANCIA a abonar a la actora dentro del quinto día de notificada en la oportunidad del art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 99.265,01.- (PESOS NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO CON 01/100) que le adeudan por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas se adicionarán los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando para ello la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos . 2) Condenar a la demandada para que dentro del mismo plazo entregue a la actora el certificado de trabajo conforme art. 80 LCT , bajo apercibimiento de aplicar astreintes de $ 50 (cincuenta pesos) diarios en caso de retraso injustificado. 3) Imponer las costas del juicio en ambas instancias a la demandada. 4) Regular en el 16% (dieciseis por ciento ) y 12% (doce por ciento) % del monto total de capital e intereses de condena, los honorarios por la labor cumplida en primera instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la demandada, respectivamente. 5) Fijar los honorarios por las tareas ante esta alzada de la representación letrada de la parte actora en el 35% (treinta y cinco por ciento) y los de la demandada en el 25% (veinticinco por ciento) respectivamente, de lo regulado para primera instancia.- Regístrese, notifíquese y devuélvase.//-
Fdo.: BEATRIZ I. FONTANA - ESTELA MILAGROS FERREIRÓS

ORDENAN INSCRIBIR A UN BEBE COMO HIJO DE DOS MUJERES

En el marco de una causa en la que una pareja de mujeres que no está casada solicitó la inscripción de un bebé que fuera dado a luz en un hospital público por una de ellas con un óvulo de la otra, el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4 de Buenos Aires, decidió autorizar la inscripción en el Registro Civil de la Capital Federal del bebé como hijo de ambas mujeres.

En los autos “María del Pilar Cabrera y otra c/ GCBA s/ medida cautelar”, el Registro Civil se había negado a inscribir como hijo de las dos mujeres al bebé que había tenido una de ellas mediante un tratamiento de fertilización asistida por el método de ovodonación, a pesar del reconocimiento de ambas.

La jueza Elena Liberatori, a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº 4 de la Ciudad de Buenos Aires, decidió hacer lugar a dicho pedido al considerar que “la situación descripta en el escrito de inicio revela una clara discriminación por la condición sexual de la pareja y una grave vulneración de su derecho a la identidad y a la autonomía personal”.

La magistrada remarcó que “el apellido asentado registralmente no corresponde con su verdadera identidad, en tanto hijo biológico de las dos madres, lo cual patentiza una grave vulneración de derechos fundamentales del ser humano, como son el derecho a la identidad y a la autonomía personal, que se encuentran directamente ligados con la dignidad humana”.

Tras remarcar que “la Constitución local “reconoce y garantiza el derecho a ser diferente”, no admitiendo discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o por pretexto de “orientación sexual” (art. 11)”, la jueza concluyó que “el derecho a la identidad es el alma de la persona en su faz jurídica”.

Por último, entendió que ese derecho a la identidad del niño “ha de hacerse efectivo mediante el reconocimiento de ambas progenitoras que es lo que efectivamente se corresponde con su realidad merecedora de amparo”.

FRANQUICIAS COMPAÑIAS DE SEGURO: LA JUSTICIA SE APARTA DE LA DOCTRINA DE LA CORTE Y APLICA LA LEY DE DEFENSA AL CONSUMIDOR PARA QUE NO SEA OPONIBLE

En el fallo “Saldivar, Federico Reynaldo c/ Metrovías S.A. s/Daños y Perjuicios”, y aplicando la Ley de Defensa del Consumidor, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que no era oponible al damnificado la franquicia del seguro de responsabilidad civil, pese a que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que determina su oponibilidad.

El 15 de febrero de 2005, el Sr. Saldívar sufrió un accidente mientras intentaba abordar un tren subterráneo. Promovió demanda por daños y perjuicios contra Metrovías S.A. y su aseguradora, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A.

El 8 de septiembre de 2010, la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se hacía lugar parcialmente a la demanda, y condenó a Metrovías S.A. y a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. al pago del 80% de las sumas reclamadas por el actor. Como punto saliente, la sentencia estableció que era inoponible al actor la franquicia del seguro de responsabilidad civil contratado por Metrovías S.A. Ello pese a que en casos anteriores la Corte Suprema de Justicia de la Nación había resuelto su oponibilidad.

La Sala M entendió que era aplicable en autos el plenario “Obarrio”, dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 13 de diciembre de 2006. En dicho plenario se resolvió que en los contratos de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados a transporte público de pasajeros, la franquicia no es oponible al damnificado.

Así, analizó que era factible en esta situación apartarse de la doctrina de la Corte puesto que, con posterioridad al dictado de los fallos del máximo tribunal del país, se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor mediante la Ley N° 26.361 (promulgada el 3 de abril de 2008) que modificó el basamento normativo sobre el cual la Corte Suprema venía decidiendo. La Ley N° 26.361 modifica la Ley de Defensa del Consumidor ampliando el concepto de “consumidor” a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia de ella, utiliza servicios como destinatario final, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo –en el caso: la víctima–, y en cuanto establece que todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor.

Como consecuencia de ello, la Sala entiende que estamos frente a una relación de consumo, y que a las mismas les resulta inaplicable el concepto de efecto relativo de los contratos (utilizado por la Corte) con relación a las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo. Asimismo, entiende que resulta aplicable el artículo 37 de la Ley de Defensa del Consumidor, el cual establece que deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen obligaciones o limiten la responsabilidad por daños.

En resumen, la Cámara entendió que los fallos de la Corte Suprema que se pronunciaron en favor de la oponibilidad de la franquicia no constituyen óbice para continuar aplicando el plenario “Obarrio” al existir: a) una modificación legal relevante que confirmaría la línea de razonamiento aplicada en el plenario “Obarrio”; y b) nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por la Corte en su momento.

4/2/2011, CNCiv. Sala M, "De Marco, Nícolás c/ Línea 71 S. A. y otro s/ daños y perjuicios"

En Buenos Aires, a los 4 días del mes de febrero del año dos mil once, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Mabel De los Santos, Elisa M. Diaz de Vivar y Fernando Posse Saguier, a fin de pronunciarse en los autos “De Marco, Nicolás c/Línea 71 S.A. y otro s/daños y perjuicios”, l a Dra. De los Santos dijo:
I.- Antecedentes:
Que la demanda tiene su origen en el accidente de tránsito ocurrido el 18 de octubre de 2002, cuando el actor, quien circulaba al mando de su bicicleta por la calle Mariano Acha de esta Ciudad y luego de promediar la intersección de esa arteria con la Avenida de Los Incas, tomó contacto con el vehículo de la demandada, interno 56 de la línea 71, conducido por Roberto de Jesús Bustos, provocando los daños por los que reclamó.
La sentencia de fs. 303/14vta. hizo lugar a la demanda, condenando a los demandados a pagar al actor la suma de $51.620, comprensiva de $40.920 en concepto de daño físico y psíquico, $10.000 por daño moral, $700 por gastos de asistencia y movilidad, sumas a las que se dispuso aplicar intereses a la tasa activa desde la fecha del hecho y las costas.
Este pronunciamiento fue objeto de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes.
La actora, en su expresión de agravios de fs. 370/vta. cuestionó la escasa cuantía de la indemnización fijada en concepto de daño moral.
La demandada Línea 71, con fundamento en la impugnación a la pericial de fs. 280/83, se quejó de lo decidido en materia de incapacidad sobreviniente y daño moral; así como de que se haya admitido la tasa activa de interés desde el momento del hecho (fs. 372/83).
Por último, la citada en garantía, cuya expresión de agravios obra a fs. 387/92vta., cuestionó la cuantía de la indemnización fijada en concepto de incapacidad física, por considerarla excesiva en base a lesiones no probadas; así como de la tasa de interés decidida. Se quejó también de la extensión de la condena a la aseguradora, invocando la franquicia pactada.
II.- Daño físico:
La demanda y la citada en garantía expresaron que la suma fijada por el señor Juez de grado era excesiva. En este sentido, la demandada reprodujo los términos de su impugnación de fs. 280/83 a la pericia médica, con fuertes cuestionamientos a los hallazgos periciales, por entender que no se correlacionaban con las lesiones producidas en ocasión del accidente. A su turno la citada en garantía adujo que el quantum indemnizatorio no se correspondía con las condiciones personales de De Marco, señalando que se trataba de un estudiante sin trabajo, manteniéndose dicha situación.
Sentado lo anterior cabe recordar una vez más que la incapacidad sobreviniente ­ comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integri­dad física y psíquica de la vícti­ma, como así también a su aspecto estético, es decir, la repara­ción deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada (conf. CNCiv., Sala B, E.D. l3-627; Sala C, íd. 38-3Ol, Sala K, L.L. 1997-E-1029, 39.854-S).
Por ello, para su determinación hay que seguir un criterio casuístico, ponderando las circunstancias de cada caso, especialmente las referidas a la edad de la víctima, su prepara­ción intelectual o capacitación para el trabajo, el grado de disfunción física y psíquica y la incidencia que la misma produce para la actividad desarrollada, como así también el nivel socio económico en que el lesionado se desenvolvía (conf. CNCiv, Sala A, L.L., 1997-B-344; Sala E, L.L., 1997-C-262; Sala I, L.L., 1997-B-784; Sala J, L.L. 1997-D-574; esta Sala, exptes. n ° 114.600/03 del 6-02-07 y n ° 20.447/99 del 9-02-07; etc.).
En autos, Nicolás De Marco denunció haber sufrido a causa del accidente: traumatismo de columna cervical, traumatismo de ambos antebrazos, con importante hematoma y traumatismo de ambos muslos, por los que dijo fue internado primero en el Hospital Tornú y luego en la Clínica Bazterrica, por el lapso de tres semanas (fs. 9vta). Luego de describir las secuelas que dijo padecer, estimó su incapacidad en el 30% (fs. 10/vta.).
A fs. 127 obra el informe producido por el Hospital Tornú en donde se manifiesta que el actor fue atendido en dicho nosocomio el día 18 de octubre de 2002, presentando politraumatismo, escoriaciones múltiples en 4 miembros y hematoma de cuádriceps, por los que fue tratado con analgésicos y derivado a la Clínica Bazterrica.
A fs. 142/43 luce el informe producido por el servicio de emergencias de la Clínica Bazterrica y a fs. 53 y ss. de la causa penal 19.058/2005 acollarada a la presente, se encuentra agregada la historia clínica de internación en dicho nosocomio, donde se lee que permaneció internado por espacio de diez días (hasta el 28 de octubre) y fue tratado por los hematomas en ambos muslos, especialmente el derecho.
A fs. 81 de la citada causa penal, el actor fue evaluado por el Cuerpo Médico Forense. De la lectura del informe producido por los médicos forenses que evaluaron a De Marco surge que el mismo sufrió a causa del accidente lesiones de importancia leve, cuyo tiempo de curación se estimó en 15 a 20 días de no haber surgido complicaciones, con una inutilización para el trabajo inferior al mes.
El perito designado de oficio afirmó en su informe de fs. 163/64vta. que el actor presentaba como secuelas: zona de hipoestesias con parestesias en cara externa de muslo derecho, por lo que otorgó un 15% de incapacidad parcial y permanente; síndrome del túnel carpiano derecho, que calculó en un 10% de incapacidad y por último una cervicalgia bilateral post-traumática con rectificación de la lordosis fisiológica, que evaluó en un 12% de la Total Obrera.
A fs. 276 y fs. 280 obran las impugnaciones al informe pericial médico formuladas por los accionados, quienes en esencia cuestionaron el nexo causal entre las secuelas descriptas por el experto y las lesiones sufridas y comprobadas. De las mismas se corrió traslado al perito, quien contestó muy escuetamente, por cierto, ratificando sus dichos sin brindar explicaciones a fs. 296/vta.
El a-quo acogió parcialmente las conclusiones del peritaje de oficio, por los extensos fundamentos que desarrolló, admitiendo únicamente las secuelas en el muslo derecho del actor -con una incapacidad parcial y permanente del 15% de la total obrera y total vida-, desechando en cambio lo informado por el legista en cuanto a la cervicalgia y el túnel carpiano.
Si bien la demandada apelante reproduce en su memorial íntegramente los términos de su impugnación a la pericial médica y alega respecto de los tres tipos de secuelas físicas, su esfuerzo argumental resulta inoficioso, toda vez que el actor no se agravió sobre el rechazo de dos de ellas por ausencia de vínculo causal con el accidente -túnel carpiano y cervicalgia-, por lo que la discusión ha quedado cerrada a su respecto, circunscribiéndose la presente apelación a las secuelas en el miembro inferior derecho y, en su caso, a la implicancia patrimonial de la mismas en la vida del reclamante.
Ahora bien, los hallazgos periciales en el miembro inferior derecho del actor -zona de hipoestesias con parestesias en cara externa de muslo que el experto atribuye a una posible neuropraxia del nervio musculocutáneo- son coincidentes con las demás constancias de autos (v. fs. 127, fs. 142, fs. 119, fs. 120 y 53/68 de la causa penal) que demuestran que el accionante sufrió una importante contusión en el cuádriceps derecho con gran hematoma y aumento del diámetro del muslo por espacio de varios días, por el que debió permanecer hospitalizado. Ello así, las conclusiones periciales hallan en este caso correlato con las lesiones sufridas, por lo que no encuentro razón para apartarme de ellas, debiendo recordar una vez más que las reglas de la sana crítica aconsejan frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor peso, aceptar las conclusiones del dictamen pericial (conf. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, t. II, p. 524; Falcón E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, t. III, p. 416; CNCiv. Sala “B”, E.D. 85-709; Sala I, exptes. n°s 63.641, 70.037, 78.021, esta Sala, expte. n°20.445/1999 del 09-02-07, entre otros).
En cualquier caso, las meras alegaciones del recurrente en discrepancia con lo dictaminado por el perito, huérfanas de toda consideración técnica y en especial del aval de un profesional de la materia, no podrían llevar al tribunal a apartarse de una pericia debidamente fundada sin incurrir en arbitrariedad (CNCiv, Sala E, LL 2000-A-556; Sala C, LL 1997-E-314, esta Sala, “Alvarenga Núñez Santiago c/ Amozain José María s/ daños y perjuicios”, L. n°419.898.
A la luz de lo expresado y ponderando que a raíz del accidente De Marco padece hipoestesia y parestesias en el muslo derecho, pero que no se ha informado que las secuelas comprometan la movilidad del miembro ni que se verifique una gravosa incidencia en la vida laboral o de relación de la víctima, estimo atendibles los cuestionamientos de las demandadas en relación a la cuantía del monto fijado por el señor Juez de grado ($40.920), por lo que propongo al Acuerdo su reducción a la suma de $30.000, que es la que estimo mas adecuada.
III.- Daño moral.
Ambas partes se agraviaron del monto fijado por el señor Juez de grado para resarcir este perjuicio ($10.000).
Cabe puntualizar que el daño moral debe presumirse en todos los casos en que se han producido lesiones al damnificado y que cuando han existido lesiones, el daño moral no necesita ser probado y su monto se fija atendiendo a la índole de éstas, sus secuelas, tratamiento y repercusión en el área del dolor, entre otras circunstancias” (conf. esta Sala, “Gutiérrez Olga Alicia c/ Transporte Avenida Bernardo Ader S.A. s/ daños y perjuicios”, de fecha 06-07-05).
En el caso es menester considerar que De Marco, de 20 años de edad al momento del accidente, tuvo que permanecer internado por espacio de diez días, padeció dolor en los miembros traumatizados y si bien no existen registros de una posterior rehabilitación kinesiológica, fue dado de alta todavía con dolor en el muslo derecho y con control ambulatorio (fs. 58 causa penal); de modo que sin duda debe haber padecido angustia y la aflicción espiritual por cuyo resarcimiento se reclamó.
Por lo expuesto, y sin perjuicio de reconocer el carácter estimativo de la cuestión, pues se trata de un demérito insusceptible de ser apreciado cabalmente en dinero, propongo confirmar la indemnización por este concepto cuyo monto hallo equitativo.
IV.- Tasa de interés:
Las demandadas cuestionaron que en la sentencia de grado se hubiese ordenado calcular intereses a la tasa activa desde el momento del hecho, pese a tratarse de sumas actualizadas, invocando que ello producirá una alteración económica del capital de condena y con ello un enriquecimiento indebido. A tales efectos, citaron diversos precedentes jurisprudenciales.
Sabido es que el 20 de abril de 2009 se dictó un nuevo fallo plenario por esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en el cual se dejó sin efecto la doctrina que había sido fijada en los fallos plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 2/8/93 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/3/04.
En el nuevo pronunciamiento plenario se consideró conveniente establecer la tasa de interés moratorio, cuando no ha sido pactada o prevista legalmente, y se dispuso que corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, pero mediante una solución de consenso el tribunal en pleno admitió que esa tasa de interés debía computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, aunque se dejó a salvo el supuesto en que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.
En estas actuaciones el monto indemnizatorio es fijado a valores actuales y dado que la tasa activa admitida por el plenario incluye el componente inflacionario, de aplicarse durante el lapso corriente entre la producción del daño y la determinación de ese valor actual se duplicaría injustificadamente la indemnización “en la medida de la desvalorización monetaria” por lo que en estos supuestos se produciría la alteración del contenido económico de la sentencia, que se traduciría en un enriquecimiento indebido. Por ello, habrá de modificarse este aspecto del fallo, disponiéndose que los intereses deberán aplicarse a una tasa del 8% anual desde la fecha del accidente (ver mi voto en el plenario citado, Rev. La Ley del 22/4/2009, pág. 10 donde se alude a la función moralizadora de la tasa pura, debiendo optarse por la más elevada del 8% anual) hasta el presente pronunciamiento que determinó la indemnización a valores actuales, y de allí en adelante hasta el efectivo pago la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
V.- Extensión de la condena a la aseguradora: franquicia.
El Plenario “Obarrio” de esta Cámara declaró la inoponibilidad de la franquicia obligatoria de los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros con fundamento en varios argumentos: a) que vulnera los límites impuestos por el art. 953 C. Civil, b) porque es abusiva (art. 1071 C.Civil) y c) porque a la luz de las disposiciones que regulan la protección del consumidor (arts. 1, 2 y ccdtes. de la ley 24.240) deben tenerse por no convenidas las estipulaciones que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños (art. 37, inc. 1º, ley citada).
Es cierto que a la luz de la doctrina del “sometimiento condicionado” que se desprende de los fallos “Balbuena” de 1981 y “Cerámica San Lorenzo” de 1985 (CS, Fallos: 303:1770 y 307:1094) los tribunales nacionales deben seguir la doctrina de la Corte y sólo pueden dejarla de lado si introducen nuevos argumentos que no hubieran sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento (conf. Sagüés, Néstor, “La vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte Suprema”, Rev. La Ley del 14/8/08). Se ha agregado también que dicho criterio es aplicable cuando existe doctrina consolidada; es decir, que no se trate de un fallo aislado, sino de varios en que la Corte se haya pronunciado en el mismo sentido (conf. Ibarlucía, Emilio, “Fallos plenarios y doctrina de la Corte Suprema”, Revista La Ley del 15/12/08).
No obstante que, como sostiene el recurrente, la Corte Suprema se ha pronunciado en varias oportunidades en favor de la oponibilidad de la franquicia, aun después del dictado del plenario “Obarrio” y aun en los aludidos autos, no debe soslayarse que con posterioridad al dictado de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en ese sentido, se produjo la modificación de la Ley de Defensa del Consumidor en varios aspectos que establecen una solución acorde con la que consagra la sentencia plenaria de esta Cámara, aspecto respecto del cual no ha mediado a la fecha pronunciamiento de la Corte.
En efecto, la ley 26.361 modificó el basamento normativo sobre el cual decidió la Corte Suprema pues la modificación de la norma determinó que es aplicable a las relaciones de consumo -no sólo a los contratos de consumo- (art. 1º), amplió el concepto de consumidor y lo extiende a quien sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella, utiliza servicios como destinatario final y a quien “de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo” -en el caso: la victima- y en cuanto establece que “todas las relaciones de consumo se rigen por la Ley de Defensa del Consumidor” (art. 3, ley 26.361).
Como consecuencia de ello también resulta totalmente inaplicable a las relaciones de consumo el concepto de efecto relativo de los contratos (arts. 1195 y 1199 del C. Civil) -uno de los fundamentos de las decisiones de la Corte relativas a la oponibilidad-, con relación a las personas que están expuestas a dichas relaciones de consumo (conf. Sobrino, W.A.R., “La inoponibilidad de la franquicia de los seguros obligatorios”, La Ley del 24/7/08).
Vale decir, existiendo una modificación legal relevante que confirma la línea de razonamiento aplicada en el fallo plenario de esta Cámara y nuevos argumentos que no han sido tenidos en cuenta por el alto tribunal en su momento, en mi opinión, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia invocadas por el recurrente no constituyen óbice para continuar aplicando el fallo plenario “Obarrio, María Pía c/ Micrromnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” del 13 de diciembre de 2006, que estableció la inoponibilidad de la franquicia al damnificado (sea transportado o no).
Por tal razón entiendo que los agravios de la citada en garantía sobre el particular deben ser rechazados, lo que así propongo.
VI.- Por lo expuesto, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo modificar la sentencia de primera instancia en el sentido indicado, e imponer las costas de ambas instancias a las demandadas, en su condición de sustancialmente vencidas (conf. art. 68 del CPCCN).
Los Dres. Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar adhieren por análogas consideraciones al voto precedente. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mi que doy fe. Fdo: Mabel De los Santos, Fernando Posse Saguier y Elisa M. Diaz de Vivar. Ante mi, María Laura Viani (Secretaria). Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
MARIA LAURA VIANI
///nos Aires, febrero de 2.011.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal Resuelve: I) Modificar la sentencia de fs. 303/14vta., reduciendo la condena a la suma de $40.700 y modificando los intereses en los términos indicados en el considerando cuarto de la presente, con costas de ambas instancias a las demandadas vencidas (art. 68 del CPCCN).
II) En atención a la forma en que se resuelve, déjanse sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de grado anterior (conf. art. 279 del Código Procesal) y en consecuencia, procédese a adecuar las mismas de conformidad a la normativa legal mencionada.
Por la labor letrada realizada en la instancia anterior se tendrá en consideración la naturaleza del asunto, el mérito de la labor profesional, apreciada por la calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, las etapas procesales cumplidas, el resultado obtenido, la trascendencia jurídica y moral del litigio, el monto del proceso y las pautas legales de los arts. 6,7,8,9,19,37 y cc. de la ley 21.839 -t.o.24.432.
En cuanto a los peritos intervinientes, se ponderará la naturaleza de la peritación realizada, calidad, importancia, complejidad, extensión y mérito técnico-científico de la misma, y proporcionalidad que deben guardar estos emolumentos en relación a los de los letrados actuantes en el juicio (cf. art. 478 del Cód. Proc.). Respecto de los consultores técnicos, su asesoramiento a la parte que lo propuso, no es asimilable al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores a los de aquéllos (Peyrano Jorge W., “El proceso atípico”, Bs. As. 1993 pág. 147).
Por último, respecto de la contadora, se tendrá en cuenta además la naturaleza de la peritación realizada -en el caso compulsa de libros-, pautas legales emergentes del dec. ley 16.638/57 y doctrina sentada por la C.S.J.N. en autos “Locreille Claudio c/ I.A.P.I.”, febrero 21-974, ED.56-470, sum.25.003.
III. En consecuencia con lo expuesto, regúlase a la dirección letrada apoderada de la parte actora, Dra. María Laura Girola Aguirre la suma de …, a la Dra. María Cecilia Santapau, la suma de…, al Dr. Luis María Salsamendi, la suma de … y al Dr. Luis Pellegrino, la suma de …
Del mismo modo, regúlase a la dirección letrada apoderada de la demandada Línea 71 SA, Dr. Martín G. Galbiatti, la suma de … y a la Dra. María Inés Romano, la suma de .... Por la citada en garantía, regúlase los honorarios de los letrados apoderados Dra. Gabriela A. Cavagnaro, en la suma de … y los del Dr. Pablo Nieva, en la suma de ....
Asimismo, regúlase los honorarios de los peritos ingeniero Daniel A. Ivaldi y médico Roberto Alejandro Pagliaro, en la suma de … a cada uno; los de la contadora Ana María Clotilde Jost en la suma de … y los del consultor técnico de la parte actora, Carlos Sergio Paolillo, en la suma de ...
IV. Finalmente y por la labor profesional realizada en esta instancia y que culminara con el dictado de la sentencia definitiva, regúlase al Dr. Luis Pellegrino la suma de … y a la Dra. Gabriela A. Cavagnaro y al Dr. Martín G. Galbiatti, la suma de …, a cada uno (conf.art.14, ley de Arancel).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
MABEL DE LOS SANTOS
FERNANDO POSSE SAGUIER ELISA M. DIAZ de VIVAR
MARIA LAURA VIANI

Los aumentos dados por el empleador deben estar fundados en razones objetivas

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo consideró ajustado a derecho el despido indirecto en el que se colocó un empleado como consecuencia de la conducta discriminatoria de la empleadora que lo excluyó de un incremento salarial, debido a que los aumentos que otorga el empleador a su personal no se encuentran librados a su discrecionalidad, sino que deben estar fundados en razones objetivas.

En la causa “Gaitan Pablo Anibal c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ despido“, la sentencia de primera instancia rechazó la demanda presentada por el actor a raíz del incremento de remuneración que otorgó la empleadora a determinados empleados y, del que quedó excluido el actor, al considerar que la demandada había logrado acreditar la existencia de razones objetivas que justificaron el trato diferente hacia el actor.

Gaitan Pablo Anibal c/ Hipódromo Argentino de Palermo S.A. s/ despido

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala/Juzgado: VI Fecha: 15-dic-2010 Fallo: Buenos Aires, 15 de Diciembre de 2010. LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA DIJO: Contra la sentencia de primera instancia, que rechazó la demanda, recurre la parte actora a tenor del memorial de fs.239/243, cuya réplica se encuentra a fs. 245/248. Asimismo el perito contador apela la regulación de sus honorarios por considerarla reducida. La parte actora se agravia porque la Sra. Juez a quo consideró que la demandada logró acreditar la existencia de razones objetivas que justificaron el trato diferente hacia el actor. Sostiene que en ese aspecto la sentenciante no ha valorado adecuadamente la prueba producida, en especial la pericia contable y la testimonial, a las que se remite en forma expresa. Analizadas las constancias de autos adelanto que en mi opinión asiste razón al recurrente. Al respecto creo importante destacar que la demandada reconoce en su contestación (fs.40/51) que el incremento de remuneración que otorgó a determinados empleados, y del que quedó excluido el actor, tuvo como fundamento la eficiente y correcta labor desempeñada por ellos, y el cumplimiento de los objetivos de la empresa. Ante esa manifestación, considero que conforme lo dispone el art. 377 CPCCN, era la demandada quien debía demostrar cuáles eran los objetivos de la empresa que debían alcanzar los dependientes para hacerse merecedores de esos aumentos, y cuáles eran las pautas para evaluar el desempeño correcto y eficiente. Pero en mi opinión esa prueba no fue producida en autos. En efecto, la prueba conducente a ese fin era la pericia contable, que podía dar cuenta de los objetivos fijados para el personal de la demandada. Sin embargo, el perito contador hizo saber que la accionada no exhibió documentación que permitiera conocer los objetivos a alcanzar por los dependientes en las tareas asignadas, ni su grado de realización.Ante esa conducta renuente de la demandada, el experto implementó una muestra estadística seleccionando al azar un número determinado de dependientes con la categoría Asistentes de Control, que era la que correspondía al actor, según los criterios explicados a fs. 189. Sobre dicha muestra analizó las variaciones de remuneración entre septiembre de 2006 y agosto de 2008, dando como resultado que en Agosto de 2007 y en Julio de 2008 se produjeron aumentos importantes de sueldo ($ 334,23 y $ 590,77 respectivamente, sobre los sueldos básicos), que alcanzaron en ambos casos a todos los asistentes de control, menos a uno (conf. fs. 190). Las impugnaciones intentadas por la demandada a fs. 197/198 son inconducentes en tanto lo que debía hacer era exhibir la documentación que probara las pautas objetivas de evaluación del personal, carga que dicha parte no cumplió. Es decir que de lo expuesto hasta aquí, corresponde concluir que la demandada no probó la existencia de pautas objetivas en base a las cuales determinara otorgar los aumentos de sueldo referidos supra. Al respecto, las declaraciones testimoniales de Beragua (fs.149/153) y Perez (fs.154/157), no son idóneas en tanto lo que se requiere es acreditar causas objetivas en las que se fundara la diferencia de remuneración, y para ello no es conducente la prueba testimonial sino que se requiere prueba objetiva debidamente informada al personal con anticipación. Por el contrario los dos testigos mencionados se limitan a efectuar afirmaciones subjetivas sin dar debida razón de sus dichos, por lo que no son suficientes para controvertir el reclamo del actor, en especial por cuanto no se ha probado que este último hubiera sido objeto de sanciones disciplinarias durante su desempeño. Por lo dicho en mi opinión corresponde concluir que ha quedado probada en autos la conducta discriminatoria de la demandada denunciada por el actor, y en consecuencia, el despido indirecto en que se colocó este último ha resultado justificado en tanto la actitud de la entonces empleadora ha configurado injuria grave en los términos del art.242 LCT. Por ello, propongo hacer lugar a la demanda en tanto persigue el cobro de las diferencias salariales reclamadas, y de las indemnizaciones derivadas del despido en que debió colocarse el actor. La parte actora se agravia por el rechazo de las indemnizaciones de los art. 2 y 1 de la Ley 25.323 Surge de autos el actor intimó fehacientemente a la demandada el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, y no advierto que surja de autos que la demandada tuviera razones fundadas para dudar del derecho al cobro de las mismas por parte de aquél, por lo que propongo hacer lugar a la indemnización prevista en el art. 2° ley 25.323. Por el contrario, no advierto configurados los elementos requeridos para tornar aplicable la sanción prevista en el art. 1° de la Ley 25.323, respecto de la cual no se ha cumplido con lo dispuesto por el art. 65 L.O. en el escrito de inicio, por lo que los argumentos vertidos en la presentación recursiva no son susceptibles de tratamiento en esta alzada (conf. art. 277 CPCCN). La recurrente se agravia porque la Sra. Juez a quo rechazó el reclamo por pago de los salarios de julio y agosto de 2008, vacaciones proporcionales y SAC proporcional 2008 basándose exclusivamente en lo informado por el perito contador, sin que exista en autos recibo alguno garantice haber recibido las sumas mencionadas. En mi opinión, la queja del recurrente merece recepción favorable. Por un lado, de fs. 183 in fine se desprende que las remuneraciones informadas por el perito contador fueron constatadas en el Libro del art. 52 LCT, registros que no son oponibles al trabajador si no están acompañados por el correspondiente recibo debidamente suscripto por el dependiente (conf. art.138 LCT). Con relación al mes de julio de 2008, si bien la demandada acompañó el recibo de haberes con su responde, el mismo fue desconocido por el actor y no se produjo prueba tendiente a demostrar la autenticidad de la firma que consta al pie (fs. 38 y fs. 55vta.). En consecuencia, propongo hacer lugar en este aspecto al recurso del accionante. Seguidamente la parte actora se agravia porque la sentenciante de grado desestimó su reclamo de multa fundado en el art. 45 de ley 25.345. Anticipo que el planteo en cuestión merece favorable acogida pues advierto que de las constancias de autos se desprende que la actora reclamó la entrega de las certificaciones en el momento en que se consideró despedido, pero otorgando el plazo de ley para la confección de las mismas. En ese sentido, si bien la demandada acompañó la documental de fs. 22, la misma no cuenta con fecha cierta por lo que no es posible establecer si fue confeccionada en tiempo oportuno, a lo que debo agregar que no se acompañó el certificado de trabajo. En consecuencia, propongo hacer lugar a la multa establecida en el art. 80 LCT por la suma de $ 3.675. De acuerdo con lo expuesto, teniendo en cuenta la remuneración denunciada en la demanda y lo informado en la pericia contable a fs. 185vta /186, el actor resulta acreedor de las siguientes sumas: Indemn. por antigüedad $ 2.450 (1225 X 2) Indemn. sust. de preaviso $ 1.225 SAC sobre preaviso $ 102,08 Integración mes despido $ 204,17 SAC sobre integración $ 17,01 Julio 2008 $ 1.225 Agosto 2008 $ 204,17 SAC PROP. 2008 $ 204,16 Diferencias salariales $ 16.675 SAC sobre diferencias $ 1.389 Vacaciones proporcionales $ 686 Art. 2 Ley 25323 $1999,13 (2450 + 1327,08 + 204,17 + 17,01)% 2 Art. 80 L.C.T. $ 3675 TOTAL:$ 30.055,72.- Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago, aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). Asimismo, corresponde condenar a la demandada a entregar al actor dentro de los treinta días de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., una nueva certificación de servicios y remuneraciones con el detalle de las remuneraciones efectivamente devengadas, y el certificado de trabajo según lo previsto en el art. 80 LCT, bajo apercibimiento en caso de retraso injustificado de aplicar astreintes de $ 50 diarios (conf. art. 666 bis C.Civil). El nuevo resultado del pleito que propongo implica dejar sin efecto lo resuelto respecto de costas y honorarios, siendo necesario un pronunciamiento original (conf. art. 279 CPCCN). Por lo tanto devienen abstractos los recursos deducidos sobre dichos items. Propongo imponer las costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida (art.68 C.P.C.C.N.) y de conformidad con el mérito e importancia de la labor cumplida, valor económico del litigio y pautas arancelarias de aplicación, regular los honorarios a la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el .%,.% y .%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena (conf. arts. 6,7 , y 9 de la ley 21.839, art. 3 del D.L. 16638/57 y art. 38 , ley 18.345). Asimismo por los trabajos realizados en la alzada propongo regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes a la parte demandada, en el .% y .%, respectivamente, de lo que les corresponde percibir por lo actuado en la etapa anterior (conf. art.14 Ley 21.839). Por lo expuesto de prosperar mi voto, propongo: 1) Revocar la sentencia apelada condenando a la demandada Hipódromo Argentino de Palermo a abonar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 30.055,72 que le adeuda por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo. Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada a entregar al actor dentro de los treinta días de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., una nueva certificación de servicios y remuneraciones con el detalle de las remuneraciones efectivamente devengadas, y el certificado de trabajo según lo previsto en el art. 80 LCT, bajo apercibimiento en caso de retraso injustificado de aplicar astreintes de $ 50 diarios (conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 5) Por los trabajos realizados en la alzada regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes a la parte demandada, en el .% y .%, respectivamente, de lo que les corresponde percibir por lo actuado en la etapa anterior. EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO: Comparto la decisión propuesta por mi colega, pero respecto de los fundamentos de la decisión relativa a la discriminación anoto lo siguiente:Considero que la prohibición de la desigualdad de trato que surge de las convenciones internacionales, particularmente de la declaración del "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", son normas supra legales que deben ser interpretadas con abstracción de lo que dispone el derecho nacional común, en este caso el art. 81 de la LCT. De tal manera, la igualdad de trato se afirma como un derecho del trabajador vinculado con la dignidad del trabajo y, consecuentemente, los aumentos que otorga el empleador a su personal no están librados a su discrecionalidad sino que deben ser fundados en razones objetivas para que resulte descartada la arbitrariedad del empleador al materializar esos derechos. En tal sentido, considero que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en su oportunidad en el caso "Ratto c/Stani" debe considerarse superada y, consecuentemente, por mi parte advierto que las disposiciones mencionadas así como las reglamentaciones antidiscriminatorias de la Ley 23.592 excluyen la posibilidad de que se consagre un derecho irrestricto a premiar como lo hace el art. 81 de la LCT. La prueba de esa razón objetiva está a cargo del empleador y señalo que la testimonial es un elemento más para establecer si se ha dado la desigualdad de trato y, por lo tanto, no es descartable. El testigo Beragua (ver fs. 149) señala las siguientes particularidades del desempeño del actor: a) era faltador, b) nunca estaba conforme con el puesto de trabajo que se le asignaba, c) presentaba quejas verbales, d) estaba desconforme con los horarios de descansos. Cuando explica las situaciones en que se otorgaban aumentos de sueldo puntualiza que, para los empleados fuera de convenio "el empleador los va a otorgar siempre y cuando el presentismo sea bueno, el desempeño también y hallamos alcanzados los objetivos que la empresa pretende...". No aclara concretamente cuales son los objetivos pretendidos por la empresa ni de que manera los evaluaba. El testigo Pérez (fs.154), quien era el jefe principal, dice que era el encargado de instruir al personal, evaluarlo, y formular "propuestas para minimizarlos" (sic) y en términos muy generales se refiere a los incumplimientos del actor que, supuestamente, le impedían superar el "nivel de desempeño bajo". En definitiva nada se aportó a los actuados para acreditar los supuestos incumplimientos (ausencias, impuntualidades, mal desempeño, etc) que los testigos atribuyen al actor. Por todo lo expuesto, considero que los testigos ofrecidos por la demandada no son precisos ni concluyentes en lo que concierne a la cuestión porque, en definitiva, hablan con vaguedades e imprecisión sin lograr acreditar los supuestos parámetros objetivos en que se apoyó la demandada para que determinados trabajadores puedan acceder a los aumentos decididos y cuales las razones por las que otros no logren hacerlo. Finalmente, considero que la prueba contable tampoco sirve a los efectos probatorios de la cuestión ya que el experto se refiere al tema realizando un parámetro con datos seleccionados al azar y, en definitiva, el resultado volcado (de que todos los asistentes de control menos uno habían obtenido importantes incrementos de sueldo) se contrapone con los dichos de los propios testigos ofrecidos por el actor en cuanto afirman haber sido afectados también por la decisión de la empleadora. Por ello, considero que la conducta de la demandada resultó arbitraria y en consecuencia adhiero a las conclusiones del voto que antecede. En atención al resultado del presente acuerdo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 125 , 2do. párrafo, ley 18.345, EL TRIBUNAL RESUELVE: : 1) Revocar la sentencia apelada condenando a la demandada Hipódromo Argentino de Palermo a abonar al actor dentro del quinto día de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O. y mediante depósito judicial en autos, la suma de $ 30.055,72 que le adeuda por los conceptos y montos detallados en el considerando respectivo.Sobre dichas sumas deberán adicionarse los intereses desde que cada rubro fue debido y hasta el efectivo pago aplicando la tasa activa que fija el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de préstamos (conf. art. 622 C.Civil y Acta CNAT N° 2357). 2) Condenar a la demandada a entregar al actor dentro de los treinta días de notificada en la ocasión prevista por el art. 132 L.O., una nueva certificación de servicios y remuneraciones con el detalle de las remuneraciones efectivamente devengadas, y el certificado de trabajo según lo previsto en el art. 80 LCT, bajo apercibimiento en caso de retraso injustificado de aplicar astreintes de $ 50 diarios (conf. art. 666 bis C.Civil). 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada. 4) Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora, los de igual concepto de la parte demandada, y los del perito contador, en el .%, .% y .%, respectivamente, del monto total de capital e intereses de condena. 5) Por los trabajos realizados en la alzada regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la parte actora y los correspondientes a la parte demandada, en el .% y .%, respectivamente, de lo que les corresponde percibir por lo actuado en la etapa anterior. Regístrese, notifíquese y vuelvan.