La Cámara Federal de Casación rechazó la excarcelación del conductor de un camión que transportaba 3500 kilogramos de marihuana

La Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los jueces Gustavo M. Hornos (presidente), Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani, declaró inadmisible el recurso de casación de la defensa contra la resolución que había confirmado el rechazo a la excarcelación de su asistido. El imputado se encuentra procesado por el delito de transporte de estupefacientes.

La sustancia estupefaciente (3543 kilogramos de marihuana) fue hallada oculta en un doble fondo en el piso del camión que conducía en el marco de un procedimiento realizado sobre la Ruta Nacional Nº 12 en la localidad de Villa Olivari (provincia de Corrientes). A tal efecto se utilizó el perro “Koki” de la Gendarmería Nacional, que detectó la presencia de las drogas en el vehículo.

Rechazan pedido de arresto domiciliario de César Milani en el marco de una causa por crímenes de lesa humanidad

Lo decidió el Tribunal Oral Federal de La Rioja, con la firma del juez Juan Carlos Reynaga.

El ex jefe del Ejército había sido imputado por privación ilegítima de la libertad, allanamiento ilegal, imposición de tormentos agravados y asociación ilícita. 

El TOF resolvió tras haber decretado la Sala B de la Cámara de Apelaciones de Córdoba la nulidad de la denegatoria anterior a un pedido similar. 

Luego se llevaron a las pericias del caso, que incluyó a los de la defensa que fueron contestes en referir que sus afecciones no eran fuera de lo común y podía seguir en prisión. 

Atento los informes periciales obrantes en autos, el magistrado decidió que no se advertían motivos suficientes que habilitaran realizar una excepción al régimen establecido en la ley penal de fondo; la Normativa vigente establece que es requisito para obtener el beneficio de prisión domiciliaria solicitada, encontrarse dentro de las situaciones establecidas en el art. 10 del C.P. y su ccte. art. 32 de la Ley 24.660, normativas que establecen que podrá cumplir la prisión impuesta en detención domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) años; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo”. 

 Manifestó "Que ninguna de las circunstancias previstas por la ley es aplicable al imputado Milani".

Dijo que "el art. 32 inc. a) de la ley de 24.660 prescribe sobre los casos en los que el juez de ejecución podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria por razones de salud. El mismo criterio lo establece el art. 4 de la ley 26.472. De la interpretación armónica de las normas señaladas con los arts. 10 del C.P., 314 del C.P.P.N. y 11 y 32 de la ley 24.660 surge claramente del dispositivo legal que el beneficio puede ser otorgado a los procesados con prisión preventiva; en el caso del interno enfermo, siempre y cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario - art. 32 inc. a) ley 24.660, circunstancia esta que no se encuentra acreditada en autos, pues no surge constancia que demuestre que la privación de la libertad en el establecimiento carcelario impide o prive al imputado de recibir un adecuado tratamiento ni que su detención agrave su estado de salud.-" 

 Y dijo que aunque "presenta un cuadro de Stress Postraumático y Síndrome Depresivo Reactivo lo cual genera un cuadro de angustia, el cual deviene de manera natural y humanamente consecuente con la situación que reviste y/o padece toda persona que se encuentra privada de su libertad, y en efecto ello no reviste una situación de carácter excepcional o única del procesado".

EL CASO "CORDERA" Y OTRA VEZ LA DISCUSION PROBATION Y VIOLENCIA DE GENERO

El caso “Cordera” sigue dando que hablar.

El 8 de agosto de 2016, en una charla ante estudiantes de TEA Arte, el ex líder de Bersuit Vergarabat, Gustavo Cordera dijo, entre otras frases, "Hay mujeres que necesitan ser violadas para tener sexo porque son histéricas y sienten culpa por no poder tener sexo libremente". Cordera agregó: "Es una aberración de la ley que si una pendeja de 16 años con la c... caliente quiera c... con vos, vos no te las puedas c...". En otro momento, dijo: "Si yo tengo algo bueno para darte puedo desvirgarte como nadie en el mundo" y también afirmó que "A mí lo discursivo no me dice nada de los derechos de la mujer. A mí hablame de cómo te sentís y te entiendo, pero si me hablás de los derechos no te escucho porque no creo en las leyes de los hombres, si en las de la naturaleza".

El video de Cordera diciendo lo reseñado fue subido a las redes sociales, el video se viralizó y el caso llegó a los medios de prensa. 

Se le abrió una causa criminal por el delito de incitación a la violencia colectiva (art. 212 del Código Penal) en el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 6, a cargo del juez Canicoba Corral, Secretaría N° 12, en la que fue procesado. 

La defensa de Cordera solicitó la suspensión del juicio a prueba.

Pues bien, siguiendo los tratados internacionales y la jurisprudencia mayoritaria en la materia y delineada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Góngora”, el juez rechazó el pedido. 

Aunque tampoco es pacífica la jurisprudencia.

El fallo

Entendió el juez que los hechos encuadran dentro del concepto de violencia contra la mujer, no circunscribiendo la misma solamente a la física. 

Remarcó que nuestro país es Estado Parte en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belem do Pará") como así también de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer. La primera en su artículo 1 establece “Para los efectos de esta Convención debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.” Que el artículo 4 de la Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales (Ley 26.485), que establece “Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. (…)”. 

Remitió al precedente “Góngora” de la Corte, donde sostuvo que la concesión del beneficio de la suspensión del juicio a prueba en casos de violencia contra la mujer resultaba contraria a lo establecido en el art. 7 de la Convención de Belém do Pará. 

En ese precedente la Corte dijo expresamente sobre la "Convención de Belem do Pará" que aprobó Argentina mediante ley 24.632 que “En sentido contrario, esta Corte entiende que siguiendo una interpretación que vincula los objetivos mencionados con la necesidad de establecer un "procedimiento legal justo eficaz para la mujer", que incluya "un juicio oportuno" (cfr. el inciso "f”, del artículo citado), la norma en cuestión impone considerar que en el marco de un ordenamiento jurídico que ha incorporado al referido instrumento internacional, tal el caso de nuestro país, la adopción de alternativas distintas la definición del caso en la instancia del debate oral es improcedente”.

Consideró allí ese tribunal que “este impedimento, surge en primer lugar de considerar que el sentido del término “juicio” expresado en la cláusula en examen resulta congruente con el significado que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del procedimiento criminal, en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitivo sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención.” Asimismo, que “la concesión de la suspensión del proceso a prueba al imputado frustraría la posibilidad de dilucidar en aquel estadio procesal la existencia de hechos que prima facie han sido calificados como de violencia contra la mujer, junto con la determinación de la responsabilidad de quien ha sido imputado de cometerlos y de la sanción que, en su caso, podría corresponderle.” (CSJN, “Góngora, G. A. s/ causa n° 14.092”, rta. el 23 de abril de 2013, G.61.XLVIII, voto mayoritario). 

Arguyó al final que tiene dicho el máximo tribunal que “no obstante que sus decisiones se circunscriben a los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, sin que ello produzca gravamen constitucional (…), cierto es que los tribunales inferiores deben conformar sus decisiones a las de este Tribunal, y que el apartamiento no puede ser arbitrario e infundado.” (CSJN, “Mostaccio, Julio Gabriel s/ homicidio culposo”, rta. el 17 de febrero de 2004, M. 528. XXV, de la disidencia de los ministros Fayt y Vázquez). 

Ora bien, salvando lo que podría ser una especialidad en atención a las obligaciones asumidas por el Estado argentino, la exégesis adoptada podría no ajustarse al propio criterio de la Corte, entrando en contradicción con su jurisprudencia anterior, en la cual se pronunció a favor de la suspensión del juicio a prueba con criterio amplio (conf. autos "Acosta” y “Norverto”) y hasta en colisión con el principio pro homine. Por otra parte, sabemos que un ordenamiento jurídico debe interpretarse en forma armónica y de acuerdo con el principio de completitud entre sus normas a fin de no llegar a soluciones dispares en casos análogos por jueces diferentes, lo que produciría un escándalo jurídico. En base a tal argumento, recuérdese que la Convención Belem do pará debe entenderse dentro del ámbito internacional en consonancia con otros instrumentos internacionales, así las cosas “Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad”, conocidas vulgarmente como “Reglas de Tokio”, establece entre sus reglas: 1.4 Al aplicar las Reglas, los Estados Miembros se esforzarán por alcanzar un equilibrio adecuado entre los derechos de los delincuentes, los derechos de las víctimas y el interés de la sociedad en la seguridad pública y la prevención del delito. 1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente. 2.3 A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. 8.1. La autoridad judicial, que tendrá a su disposición una serie de sanciones no privativas de la libertad, al adoptar su decisión deberá tener en consideración las necesidades de rehabilitación del delincuente, la protección de la sociedad y los intereses de las víctima, quien será consultada cuando corresponda. 8.2. Suspensión de la sentencia o condena diferida. h) Régimen de prueba y vigilancia judicial. 

Las Reglas de Tokio también forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, y tal como se advierte, de las premisas o reglas antes transcriptas, surge la obligación del Estado Nacional de adoptar aquellas medidas no privativas de libertad a fin de evitar la pena de prisión. Sanción, ésta última, que solo se podría obtener luego de producido el “Juicio” o debate oral según surge del fallo de la CSJN

La oscilante jurisprudencia: la probation se abre paso

La postura mayoritaria por el NO

La decisión de Canicoba Corral se enrola en la jurisprudencia mayoritaria que rechaza la mal conocida probation en estos casos (entre las más recientes, Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala de Turno, causa n° CCC 11348/2013/PL1/CNC1, “M., A. A. s/ Lesiones leves (art. 89), Lesiones agravadas y Amenazas”, s. 13/10/17; causa n° CCC 65423/2015/PL1/CNC1, s. 11/10/17; CCC 22362/2017/TO1/CNC1, s. 25/09/17, y otros tantos).

La discusión trascendió a la Justicia. En abril de 2017 el Senado de la Nación dio media sanción a un proyecto de ley que prohibiría el beneficio para los casos de violencia de género, lo que motivó un comunicado de preocupación de distintas asociaciones civiles como INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales); APP (Asociación Pensamiento Penal); CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), Colectivo Colectivo Ni Una Menos; OCA (Observatorio Contra el Acoso); Red de Mujeres; Colectivo Colectivo Mujeres al Derecho, Colectivo para la Diversidad (COPADI); Campaña Nacional Contra la Violencia Institucional; Asociación Contra la Violencia Institucional; SITRAJU Nación (Sindicato de Trabajadores Judiciales); CEPOC (Centro de Estudios de Política Criminal); Cátedra de Criminología y Control Social, Facultad de Derecho UNR; Cátedra de Criminología Facultad de Derecho UNC; Movimiento de Profesionales para los Pueblos.

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Sin embargo, la jurisprudencia no es uniforme.

La minoría por el SI

A poco de “Góngora”, ya el TOC Nro. 17 de la Capital Federal en CCC 39335/2012/TO1, el 13 de mayo de 2013 se apartó del precedente. Tras decir que “los pronunciamiento del más alto tribunal argentino no tienen efectos erga omnes sino que sólo tienen eficacia inter partes”, observó que era “indispensable atender a las constancias del caso concreto a efectos de dilucidar” (Voto del Dr. Vega). Sopesó que el agresor había voluntariamente encarado con la agredida un tratamiento psicológico, que ésta última había reanudado la convivencia con el primero y que había consentido la suspensión del proceso. Merituó que, al fin de cuentas, por el carácter primerizo del imputado, de recaer condena, la misma sería de cumplimiento condicional, con lo cual no se conminaría el peligro que se quisiera prevenir. Consideró pues que dicho fin preventivo podía satisfacerse imponiéndole pautas de conducta mientras el proceso estuviere suspendido. Por otro lado, agregó el Dr. Giudice Bravo, que habiendo consentido también el Ministerio Público, titular de la persecución, el tribunal no podía imponerle al imputado llevar el caso a juicio, ello según el criterio de la Corte en “Tarifeño” (conf. CSJN, 28/12/89, `Tarifeño, Francisco s/encubrimiento en concurso ideal con abuso de autoridad”, G­91,XXVII, R.H.). En esto último, la decisión luce acertada: no habría acusación del fiscal en el debate, y el mismo, por ende, siguiendo la regla de la bilateralidad.

Huelga hacer una aclaración. Con no mal criterio, el consentimiento de la presunta víctima ha dado lecturas también encontradas. En Tribunal Superior de Justicia de Chaco, para citar un caso, resolvió que “Por lo demás, no resulta atendible el argumento de que, en el caso, la víctima prestó su consentimiento para que el juicio sea suspendido, toda vez que esa circunstancia no releva la aplicación de las normas nacionales e internacionales contra la violencia de género, ya que excede la voluntad personal, y, además, previene a que la víctima pueda ser presionada para otorgar su beneplácito en tales ocasiones” (conf. STJChaco, Sala II en lo Criminal y Correccional, expediente Nº 1-38235/14,  caratulado: "C., H. V. S/ Lesiones Leves en concurso real con Lesiones graves –dos hechos- s/ Incidente suspensión de juicio a prueba", s. 17/7/14).

A posteriori, en Causa Nro. BB-1200-2015 orden interno nro. -16089-13 "H., J. A. S/ AMENAZAS" del 26/11/15, (caso en el que hubo también consentimiento de la víctima, aunque no del Fiscal), y donde se remitió al fallo que se comentó primero, el juez del Correccional Nro. 1 de Bahía Blanca dijo, a pesar del plenario provincial acerca de lo vinculante del dictamen del Ministerio Público: “En este sentido, es necesario destacar que la situación de la víctima, la solución del conflicto o la conciliación entre sus protagonistas debe ser tenido en cuenta en oportunidad de ejercer la acción penal (art. 86, primer párrafo e inc. 1 del CPP). Asimismo, la Ley del Ministerio Público establece que éste debe atender y asesorar a la víctima, garantizando sus derechos y facultades, suministrándole información sobre la marcha del proceso, debiendo informarla en el caso que se pretenda aplicar un principio de oportunidad, propiciando y proponiendo mecanismos que permitan la solución pacífica de los conflictos (arts. 49 a 54 de la ley 14442). En la presente causa, no existen constancias de que la fiscalía haya tomado contacto de ningún tipo con la víctima, más allá de su declaración testimonial”.

Un caso interesante, por su enconada e inteligente defensa del Defensor Oficial fue la causa n° CCC 40026/2014/T01/CNC1, caratulada “C., J. L. s/ abuso sexual - art.- 119, primer párrafo”, fallado por la Sala II de la Cámara de Casación Penal de esta Capital, del  11/6/2015. La defensa criticó, en prieta síntesis, que no obstante no haber discrepancia entre la defensa y la fiscalía respecto de que no aplicaba al caso la Convención de Belém do Pará, y de la arbitrariedad de la Cámara de Apelaciones de haber resuelto según ésta, rechazando el beneficio, criticó, decíamos, que no per sé el tratado era aplicable en toda agresión pues debía configurarse “una cuestión de género”. Es decir, no aplica a una situación “que obedezca a un caso de violencia destinada a perpetuar relaciones jerárquicas de género, la dominación o sentido de propiedad masculina de mi asistido...”. El tribunal dijo: “De esta manera, el tribunal a quo dictó su resolución en infracción a las reglas del debido proceso, en tanto sentenció más allá de lo planteado por las partes, y no se expidió sobre uno de los requisitos propios de la ley reservados exclusivamente a los jueces, lo cual acarrea su nulidad (arts. 456, inc. 2o; 471, CPPN)”.

El 25/8/2016, la Sala IV de la Cámara de Casación de la provincia de Buenos Aires, en causa N° 75.834 "A., B. O. s/ Recurso de Queja (art. 433 C.P.P.) interpuesto por Fiscal General", confirmó la concesión del instituto. En el voto preopinante, el Dr. Kohan –al que adhirió el cuerpo- sostuvo que era relevante que se había tratado de un caso aislado y el devenir de la relación posterior: “En efecto, de la lectura del presente se advierte que la hipótesis fiscal se aisla por completo de las constancias que han sido incorporadas en la presente investigación, con un efecto que sensiblemente distorsiona la línea argumental empleada por el fiscal para oponerse a la concesión del instituto, quedando circunscripta únicamente al suceso presuntamente ocurrido en agosto del año 2011, sin tener en cuenta el contexto y la realidad imperante en la relación vincular entre víctima y victimario, que tras el episodio de ruptura de la pareja, ha recompuesto en la actualidad de manera sostenida la relación que los une, situación que en el presente y particular caso, conduce a confirmar el decisorio. Así, los órganos jurisdiccionales no pueden desentenderse del contexto social y particular a la hora de decidir el caso, teniendo especial consideración de las vicisitudes que se presentan por el carácter subsidiario del derecho penal, el cual debe ser aplicado como “última ratio”.

Recientemente la concedieron el TOC Nro. 13 de esta ciudad, en CCC 034974/2017/TO01, “Sandoval Vega, Ricardo Fabricio s/ Infracción Ley 26.485”, s. del 1/11/17, Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala en turno, CCC 066088/2014/TO01/CNC001, “M., M. P. s/ lesiones leves (art. 89)”, s. del 24/10/2017).

Es claro pues que el fallo "Góngora" no agotó la discusión.

NUEVO CODIGO CIVIL: SE ORDENA APLICACION INMEDIATA DEL CODIGO EN CASO DE NIÑO CONCEBIDO POR REPRODUCCION ASISTIDA (IN VITRO). SE AGREGUE APELLIDO DEL PADRE PREMUERTO.

El juzgado Civil 8 aplicó el nuevo Código Civil en el caso de un menor nacido en 2014 por una Técnica de Reproducción Humana Asistida -TRHA- (comúnmente conocida como "fecundación in Vitro") y ordenó agregar en la partida de nacimiento el apellido del padre, quien falleció pocos meses después del nacimiento. 

El nuevo código reconoce tres fuentes de filiación (art. 558), dejando a salvo el artículo 559 que el Registro Civil deberá redactar los certificados de nacimiento de forma tal que no surja la fuente, ello conteste con la última parte del 558 que no hace distingo entre sí y que "surten los mismos efectos":

1.- Por la Naturaleza.

2.- Por Adopción.

3.- Por Técnica de Reproducción Humana Asistida -TRHA.

La última "fuente" filiatoria tiene determinados parámetros:

1.- Debe reunir los requisitos de los arts. 560, 561 y 575 CCyC, es decir: a) la intervención de un centro de salud; 2) consentimiento previo, libre e informado según las formas que establezca la reglamentación para su protocolización o certificación ante autoridad sanitaria, es decir, su registración.

2.- Es revocable en tanto y en cuanto no se haya producido: a) la implantación del embrión; 2) la concepción. Luego, ocurrido el reconocimiento, es irrevocable (art. 573).

3.- Esta filiación se desentiende del contenido genético-biológico y es llamado "volitiva" por la jurisprudencia. En efecto, conforme los arts. 563 y ss., los nacidos por TRHA son "hijos" de quien dio a luz y del hombre o mujer que también haya prestado su consentimiento previo de concebir mediante gametos de un tercero. El estado de familia tiene un origen voluntario, verdadera innovación legislativa, y para dar seguridad jurídica a esta fuente y hasta promover el acto de donación, el art. 575 in fine deja en claro que no habrá vínculo jurídico alguno con los donantes, y nada más se suma a los impedimentos matrimoniales, siendo asimilable a los que ocurren cuando la adopción plena.

"Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena"

Ahora bien, los arts. 563 y 564 contienen lo que podríamos denominar dejar a salvo los derechos constitucionales a "de donde vengo" y/o a la identidad, al establecer un legajo que custodiará el centro de salud donde constará que la persona nacida lo fue por TRHA con gametos de un tercero, aunque no especifica si contendrá los datos de ese tercero, y la posibilidad de que el así nacido requiera del centro médico los datos "médicos" del donante cuando sea relevante para la salud, y hasta, mediante decisión judicial, la identidad de aquél en caso de razones debidamente fundadas. 

En el caso que se comenta, aunque el consentimiento fue previo a la entrada en vigencia de la ley, sí lo fue dentro del tiempo de vigencia de las cláusulas transitorias, es decir, del art. 9, que preveía ya la inscripción para los nacidos por TRHA cuando se tuviere el consentimiento, al que le reconoció ser un acto es el elemento volitivo que tuvo en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la relación paterno-filial que, en el campo de la reproducción humana asistida, es la típica fuente de creación del vínculo. 

En efecto, la ley reconoce tres formas de reconocimiento: a) la declaración contemporánea al nacimiento o posterior en el registro civil; b) la declaración en instrumento público o privado debidamente reconocido; c) en las disposiciones de última voluntad, aunque lo sea de modo incidental o secundario (art. 573).  A ello se le suma (art. 572) el consentimiento libre, informado y previo para el TRHA y la sentencia judicial.

BAJO EL NUEVO CODIGO CIVIL HAY UN UNICO DIVORCIO, SIN QUE SEA NECESARIO EXPRESAR CAUSA ALGUNA Y ES APLICABLE A LOS DIVORCIOS YA INICIADOS. DESAPARICION DE LA SEPARACION PERSONAL Y YA NO ES NECESARIO PALZO DE ESPERA PARA EL DIVORCIO

El Código Civil y Comercial de la Nación elimina por completo las causales culpables e introduce un único divorcio sin expresión de causa (conf. los arts. 437 y siguientes) (conf. CCiv. - Sala B, 87844/2011 V. C. A. c/ M. L. C. s/Divorcio", 28/11/2014).

Conforme expresó el cuerpo de notables encabezado por los Dres. Lorenzetti, Highton de Nolasco y  Kemelmajer de Carlucci en los fundamentos, desapareció el instituto de la separación personal de los antiguos artículos 201, 202 por causales subjetivas, 204 por separación de hecho durante 2 años y lo que preveía el art. 206 como efectos de la separación. 

"Se deroga la figura de la separación personal por diversos motivos: a) la separación tuvo su razón de ser en un contexto jurídico y social diferente al actual, como una alternativa para quienes se oponían al divorcio vincular cuando éste se incorporó de manera autónoma al derecho argentino después de años de matrimonio indisoluble. b) Su escasa aplicación práctica: en los hechos, cuando se acude a la separación personal no es por razones religiosas, sino por no haberse cumplido el plazo mínimo desde la celebración del matrimonio para solicitar el divorcio de común acuerdo o el plazo de separación de hecho sin voluntad de unirse para peticionar el divorcio vincular por esta causal de manera unilateral" (conf. "Fundamentos del Anteproyecto", p. 63).

Antes, en el viejo código, la regulación sobre separación y divorcio, arrancaba en el art. 201. La cosa ahora se trasladó al art. 436, teniendo su eje en el art. 438 el cual ya no contiene plazo alguno de espera como  los 3 años del antiguo art. 214 inc. 2 ni la presentación conjunta del art. 215, y mucho menos, las causales subjetivas de los arts. 202 y 214. 

"Otra modificación sustancial es la supresión de las causales subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. El valor pedagógico de la ley es conocido; el Anteproyecto pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. La eliminación de las causales subjetivas es una manera de colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este modo, y de conformidad con la línea legislativa que adoptan varios países en sus reformas más recientes, se prevé un único sistema de divorcio remedio" (conf. "Fundamentos del Anteproyecto", p. 63).


Así las cosas, el pedido de uno de los cónyuges, sin espera in causa, es suficiente:

"Se elimina todo plazo de espera, sea que se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad de los cónyuges" (conf. "Fundamentos del Anteproyecto", p. 64). 

El principio rector, más que el contenido moral y hasta el régimen represivo-punitivo del antiguo código, ha sido reemplazado por la autonomía de la voluntad:

"Se siguen los lineamientos generales de la reforma española del 2005, cuya exposición de motivos destaca que, el libre desarrollo de la personalidad, que se deriva del principio de autonomía de la voluntad, justifica que el ejercicio del derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud (…) Así pues, basta con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos materiales, y sin que el juez pueda rechazar la petición.

"De esta manera, el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado, habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos puedan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio" (conf. "Fundamentos del Anteproyecto", p. 63-64). 

Por su parte, el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros, Corrientes, decretó el divorcio de una pareja con aplicación del nuevo Código Civil y Comercial en una causa que se había iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo cuerpo normativo, en 2013, invocando las causales de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años y adulterio, que estaban previstas en el Código anterior. 

Según la resolución, quien fuera su cónyuge no había contestado la demanda, declarándosele en rebeldía. 

En el fallo, firmado el pasado 3 de agosto, el juez señaló que el 1° de ese mes había entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación, sancionado por la ley 26.994, y que en el caso la mujer había expresado su voluntad de disolver el vínculo matrimonial que lo unía con el demandado, invocando la causal objetiva de separación de hecho y la causal subjetiva de adulterio que le imputaba a quien fuera su esposo.

Para el magistrado, “en este caso, la actora –en su demanda- solicita se decrete su divorcio vincular. Y eso basta para tornar precedente el divorcio pretendido”. Es que en el nuevo Código se establece que el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges, y nada dice sobre la obligación de invocar alguna causa.

“No corresponde expedirse en esta sentencia sobre la configuración o no, tanto de la causal objetiva como de la subjetiva de adulterio invocada por la actora en su escrito de demanda. Sobre lo último se puede agregar que al momento de dictar la presente sentencia ya no rige el CC –Código Civil- y, por ende, el art. 235 del mismo que así lo exigía, sino el CCC –Código Civil y Comercial- de aplicación inmediata”, agrega.

Aplicación del nuevo Código

En la resolución, el juez señala que conforme al artículo 7° del Código Civil y Comercial el nuevo cuerpo normativo se aplica a partir de su entrada en vigencia a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. “En nuestro caso la situación jurídica que involucra a las partes es el matrimonio, debiendo decidir en esta sentencia sobre su extinción, lo que debe hacerse con base en la ley vigente al momento de dictarla, es decir, el nuevo CCC –Código Civil y Comercial-”, indicó.

“El nuevo CCC se aplica inmediatamente a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes; el matrimonio entre las partes de este proceso es una situación jurídica existente al momento de entrada en vigencia del CCC, pero no así su extinción, que operará con el dictado de la presente sentencia bajo la vigencia del nuevo ordenamiento; de allí que la sentencia, dictada vigente el nuevo CCC, no deba contener atribución de culpas –ni análisis de los hechos (causales) en los que se la funda– pues el ordenamiento vigente no lo permite, además de quitarle toda relevancia y virtualidad de efectos. Lo mismo respecto del plazo de separación de hecho exigido por el derogado CC”, añadió.

No podrá ejecutarse un inmueble hasta que el hijo común no adquiera la mayoría de edad

El juez de primera instancia rechazó una demanda de división de condominio de un departamento de 58 m2 interpuesta por un hombre. 

Como es sabido, en el condominio sin indivisión forzosa cualquiera de los copropietarios está autorizado para pedir en cualquier momento la división de la cosa común (art. 2692 del C. Civil), siempre que ello sea posible (art. 3475 bis del C. Civil) y no existan causales de indivisión (arts. 2710, 2715, 2716 y cc del CC). 

El juez fundó su decisión en que, por haber existido entre las partes una relación concubinaria de diez años, de la cual nació una hija aún menor de edad, en la tensión entre el derecho patrimonial del condómino y el interés superior del niño ha de prevalecer este último. Sobre dichas premisas encuadró el caso como un supuesto de división nociva, que impone sea demorada cuando resulte necesario para que no haya perjuicio, máxime cuando la vivienda forma parte del deber alimentario del progenitor.

El progenitor -que cumplía con su régimen alimentario- cuestionó que el magistrado de grado anterior haya aplicado por analogía las disposiciones del art. 1277 CC por tratarse de vivienda familiar y en atención al interés superior de la menor, aunque fuere un artículo referido a los "cónyuges", y en consonancia con las de los arts. 2692 y 2715 CC cuando no se acreditó en autos que la división de la cosa común comprometa el interés de la hija menor de las partes. Criticó también la aplicación del 2715 CC porque la hija menor no es copropietaria del bien, de modo que la norma aplicada importa un enriquecimiento indebido de la restante condómina, quien no probó tampoco su imposibilidad de adquirir otro inmueble con el producido de la venta de su mitad.

El 8 de mayo, la Sala M de la cámara civil dio la razón a la mujer en cuanto a que no se ejecute la propiedad, aunque reconoció con efectos al presente la existencia del condominio aunque indiviso en forma temporaria, puesto que su ejecución quedará diferida hasta la mayoría de edad de la menor.

“Comparto esta segunda posición doctrinaria, que es la que ha prevalecido en la legislación, tal como lo evidencia lo normado por el art. 522 del nuevo Código Civil y Comercial que comenzará a regir en agosto de este año, norma que consagra la protección de la vivienda familiar en el marco de las uniones convivenciales, con alcances similares a la protección de la vivienda matrimonial”, dijo el juez que votó en primer término, Dra. De los Santos.

"En efecto, la pretensión de dividir el condominio es procedente, aunque no exigible antes de adquirir la hija de las partes la mayoría de edad."

Consideran incausado el despido por no llegar la carta documento al trabajador por habitar en zona "no accesible con riesgo"

En fallo del 15/04/15, la Sala X en "M, V. H. c/ C. V. S. A. s/ Despido" consideró injustificado un Despido que en principio la empleadora entendió justificado por una supuesta agresión física al supervisor, que incluyó lesiones.

El empleador le despidió mediante carta documento que fue regresada por el correo por la causal "no accesible con riesgo”, con lo que no se le notificó. 

Ahora bien, en un nuevo intento por notificarle el empleador no transcribió la primera ni desarrolló los hechos que se le endilgaban, con lo que los jueces entendieron que no se lo notificó en forma eficaz de la causa imputada para decidir su desvinculación, con lo que se vulneró su defensa tanto como el art. 243 de la LCT que reza que la comunicación escrita del despido debe contener una "expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato".