30/11/2010, B. A. J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO

CAUSA Nº 11303-M CCALP “B. A. J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO”

En la ciudad de La Plata, a los treinta días del mes de Noviembre del año dos mil diez, reunida la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en Acuerdo Ordinario, para pronunciar sentencia en la causa “B.A.J. C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ACCION DE AMPARO”, en trámite ante el Juzgado de Garantías Nº 9 del Departamento Judicial Lomas de Zamora (Sede Avellaneda) (expte. Nº -11303-M), con arreglo al sorteo de ley, deberá observarse el siguiente orden de votación: Señores Jueces Dres. Gustavo Daniel Spacarotel, Claudia Angélica Matilde Milanta y Gustavo Juan De Santis.
El Tribunal resolvió plantear la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es justa la sentencia apelada?
V O T A C I Ó N:
A la cuestión planteada, el Dr. Spacarotel dijo:
I. La actora, Sra. E. B, en representación de su hermano, Alejandro Jorge Bogdanowicz, promueve acción de amparo en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 20 inciso 2º de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, contra la Provincia de Buenos Aires -Ministerio de Salud-, con el objeto de que proceda a implementar e incluir al Sr. Bogdanowicz en un protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con esclerosis lateral amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, situado en el Partido de Avellaneda (fs. 1/13vta.).
Explica que la necesidad de la realización del protocolo compasional mencionado surgió por indicación de los médicos que tienen a cargo el tratamiento del Sr. Bogdanowicz, en el citado nosocomio, toda vez que el Estado Provincial aún no ha autorizado dicha práctica, sin perjuicio de existir un proyecto en desarrollo en dicho hospital, el cual cuenta con profesionales idóneos y la infraestructura necesaria para su realización.
Invoca así la representación de su hermano, quien por padecer de “Esclerosis Lateral Amiotrófica” con pérdida progresiva de la motricidad, se encuentra imposibilitado de suscribir el presente, sustentando su legitimación en el artículo 43 de la Constitución Nacional, Convenciones Internacionales sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22º, Const. Nac.) y artículo 20 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.
Explica la evolución de la patología que afecta a su representado, de 44 años de edad, de profesión odontólogo, presentando en la actualidad plejía de los miembros superiores, no deambulando y comenzando a presentar síntomas bulbares con cambios de voz y trastornos deglutorios, todo con rápida progresión, requiriendo sostén respiratorio con dispositivos de presión positiva continua en vía aérea, en domicilio.
Agrega que frente a dicho cuadro, consultado el Dr. Gabriel Volman, médico neurólogo del Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, Centro de Regeneración Celular, convalidó el diagnóstico y tratamiento establecido, informándole que existía un proyecto incipiente basado en la terapéutica con células mesenquimáticas en la Esclerosis Lateral Amiotrófica en desarrollo.
Explica que a partir de ello, desde el mes de junio de 2010, su hermano mantiene controles periódicos con dicho galeno, habiendo mantenido los integrantes del grupo familiar entrevistas con el Dr. Javier Bordone -hematólogo del mencionado nosocomio-, quien se haría cargo de la recolección de las células mesenquimáticas del paciente y con la Dra. Noemí Lagos, quien controlaría los aspectos clínicos.
Añade que el proyecto desarrollado por el Hospital Presidente Perón, supone un protocolo excepcional y compasional que beneficie, al menos inicialmente, a diez pacientes afectados por idéntica patología, contando con los profesionales idóneos y la infraestructura necesaria para la realización de dicho tratamiento.
Adjunta informe suscripto por el Director del mencionado hospital, del cual afirma, surge la necesidad de aprobación de un protocolo compasional para poder implementar dicho tratamiento, autorización que se ha ido difiriendo en el tiempo.
En orden a fundar la procedencia de la acción de amparo, afirma que existe una omisión arbitraria de la demandada al no cumplir el mandato normativo expreso que surge de los artículos 10, 12 inciso 1º, 36 inciso 8º y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, materializado en la omisión de implementar el protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con esclerosis lateral amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”.
Invoca peligro actual e inminente sobre los derechos constitucionales de su representado, atento al estadio actual de la enfermedad que padece, resultando arbitraria la omisión endilgada, privándolo de recibir un tratamiento que podría implicar en una mejora en su calidad y expectativas de vida, deterioradas extremamente como consecuencia de la patología que acredita.
Finalmente, solicita medida cautelar, plantea la inconstitucionalidad de la resolución Nº 1358/2006 de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, funda derecho, ofrece prueba y plantea el caso federal.
II. Requerido el informe de ley -art. 10, ley 13.928-, (fs. 56), se presenta Fiscalía de Estado solicitando ampliación de plazo para producir dicho informe, solicitud denegada por el iudex a fs. 101.
Posteriormente, a fs. 102, Fiscalía de Estado acompaña el expediente administrativo Nº 5100-6989/2010 en el cual obra el informe de ley.
III. Por sentencia de fecha 22 de octubre de 2010, el Juez de grado resolvió hacer lugar a la presente acción de amparo, ordenando a la Provincia de Buenos Aires, a través del Ministerio de Salud, a implementar en el término de tres (3) días de notificada la sentencia, un protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con Esclerosis Lateral Amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, incluyendo en el mismo al Sr. Alejandro Jorge Bogdanowicz.
Asimismo ordenó la implementación, dentro del plazo de (10) diez días de notificada la sentencia, de un protocolo compasional similar al objeto de la presente acción, incluyendo en el mismo a diez pacientes más al mencionado precedentemente, tomándose para ello como recaudos la remisión por parte del nosocomio citado al Ministerio de Salud provincial de los informes científicos técnicos correspondientes, diagnóstico, datos personales de los afectados, condiciones de salud, historia clínica y constancia de consentimiento de los mismos a la práctica a la cual serán sometidos. Finalmente, impuso las costas a la demandada vencida.
Para decidir en tal sentido, consideró en lo sustancial, el cuadro médico documentado en la causa, los derechos constitucionales en juego, así como también, la insuficiencia de las respuestas producidas por las autoridades requeridas, las cuales, señaló, no han tenido en cuenta las particularidades del paciente, remitiéndose únicamente a consideraciones científico técnicas frente a la nota del Director Ejecutivo del Hospital Perón el cual sostiene la necesidad de contar con el protocolo compasional (fs. 55).
IV. Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada a tenor del escrito recursivo obrante a fs. 175/178.
V. 1. Concedido dicho recurso, previo traslado (fs. 179) se elevan las actuaciones al Tribunal para su consideración (art. 17, ley 13.928).
2. Este Tribunal es competente para entender en el presente proceso de amparo, a tenor del artículo 19 de la ley 7166, texto que no ha sido derogado, en cuanto al artículo citado se refiere, por su similar Nº 13.928, (ver decreto Nº 3344 del 29-12-2008) toda vez que el artículo 6º del decreto de promulgación hubo vetado la parte pertinente del artículo 21 de la ley 13.928.
Por lo demás, estando vigente el capítulo VIII de la ley 13.928, no otra interpretación puede realizarse, en el marco de necesaria supletoriedad hermenéutica, que la compatibilidad que determina la competencia de este órgano de apelación, en el curso del trámite de apelación delineado por el artículo 16 del novel texto legislativo (conf. doc. de este Tribunal CCALP causas Nº 9069 “Maroni” y Nº 9093 “Fernández”, ambas sent. del 12-03-09 y SCBA causa B-70.026, res. del 25-3-09).
VI. Los agravios de la demandada se dirigen a demostrar que el decisorio de grado carece de sustento legal, toda vez que no se encontrarían, a su criterio, reunidos los elementos necesarios para la procedencia de la acción de amparo instaurada.
Afirma que no se ha demostrado en autos en forma categórica una conducta omisiva o lesiva por parte del Ministerio de Salud y tampoco se ha configurado la arbitrariedad como erróneamente sostiene el a quo.
Refiere al informe del CUCAIBA obrante a fs. 142 y al informe del Comité de Ética Central, de los que afirma, surge claramente que el tratamiento requerido en el presente se encontraría sometido a la aprobación del INCUCAI y que “…dichos tratamientos no habrían demostrado todavía ante la comunidad médica internacional resultados terapéuticos efectivos de acuerdo con la Medicina basada en la evidencia, por lo que su uso y aplicación deberían sujetarse a las normas de ética y jurídicas que regulan la investigación biomédica con seres humanos. En ese orden, invoca el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa B 537 XLIV, “Buñes”, sentencia del 19 de mayo de 2010.
Por otra parte, se agravia la recurrente, en relación a la orden de incluir a diez pacientes más en el protocolo compasional referido, circunstancia que califica como arbitraria por carecer dichos pacientes de legitimación en las presentes actuaciones, toda vez que, no han sido parte.
Finalmente, recurre la imposición de costas y solicita para el hipotético caso en que no se hiciere lugar a su recurso, se impongan las costas en el orden causado, atento a las particularidades que reviste la cuestión en tratamiento.
VII. 1. En el sub examine, se trata de procurar, mediante la acción rápida y expedita de amparo la implementación un protocolo compasional para la aplicación de la técnica de implantación de células madres (mesenquimáticas) en pacientes con esclerosis lateral amiotrófica en el Hospital Interzonal General de Agudos “Presidente Perón”, situado en el Partido de Avellaneda y la inclusión del Sr. B en el mismo.

2. No escapa a mi conocimiento que, en la especie, la búsqueda de justicia se encamina hacia la formulación de un “Protocolo”, denominado “compasional” (compasivo), para considerar, en una instancia decisiva para la vida de la actora, la consagración de una solución esperanzadora para paliar el grave cuadro de salud, que padece.
Es por ello que el Director del Hospital Interzonal “Presidente Perón”, Dr. Training, expresa que si bien, la técnica a utilizar, “…en esclerosis lateral amiotrófica no cuenta con antecedentes válidos a nivel científico, no conociéndose de su seguridad, factibilidad y mucho menos de sus resultados”, luego agrega que, a pesar de ello se sugiere “… un protocolo compasional”.
Ahora bien, no obstante lo expuesto y las considerables razones esgrimidas por el paciente y el director del nosocomio, no se puede prescindir del informe suministrado por el Presidente del CUCAIBA (ver de fs. 142/145), que textualmente afirma que “…los tratamientos mediante infusión directa de estas células, no han demostrado todavía ante la comunidad médica internacional (más allá de algunos efectos registrados en lo que hace a la calidad asistencial de los enfermos) resultados terapéuticos efectivos de acuerdo con la medicina basa en la evidencia, por lo que su uso y aplicación debe sujetarse a las normas éticas y jurídicas que regulan la investigación científica biomédica con seres humanos”.
Tampoco, podemos desoír lo aconsejado por el Comité de Ética Central del Ministerio de Salud, en el que se sostiene que “…La falta de antecedentes válidos a nivel científico que avalen la técnica en esclerosis lateral amiotriófica, sin contar con precedentes que demuestren su seguridad y eficacia de resultados, constituye en opinión de este comité, un cuestionamiento ético para poder implantar en forma compasiva el tratamiento ya que ni los riesgo ni la seguridad de la técnica han sido acreditados mediante experiencias previas”, (fs. 146/149).
En este contexto, corresponde analizar y ponderar debidamente los bienes jurídicos que se encuentran en juego; para arribar a una solución inspirada en los mayores y superiores valores jurídicos preeminentes.
Efectivamente, por un lado, se muestra en forma determinante, el compromiso efectivo de la salud del paciente y su legítimo derecho a salvaguardar su vida y calidad de sobre-vida, intentando implementar a su favor todos los medios científicos a su alcance que representen una expectativa de solución esperanzadora para su dolencia; y por el otro lado, debe también reconocerse con responsabilidad y seriedad científica, que desde el campo jurídico, nos encontramos con un bien superior único e irrepetible, que es la vida y salud de un ser humano y, en tal caso, no puede convalidarse cualquier experimento invasivo que frustren, alteren, o bien no aseguren, científicamente la eficacia de un resultado favorable a la salud. Lo contrario implicaría adoptar decisiones meramente asertivas, lúdicas, que afectan la dignidad humana, cual si se tratara de un objeto de la vida sin valor esencial.
Al respecto ha sostenido la Corte Suprema de la Nación que “…además del indelegable control que debe ejercer el Estado en este campo reconoce no sólo razones estrictamente científicas sino también el imperativo ético de no permitir la utilización del hombre como un simple medio para otros fines” (Fallos T. 310 pág. 120 autos “Cislotto”).
Lo hasta aquí expuesto, permite reconocer que los adelantos científicos y técnicos incesantemente van produciendo en los campos de la biología, de la medicina y de la genética, en todo lo relativo al comienzo y generación de la vida humana, tienen decisiva incidencia sobre las soluciones jurídicas aplicables a estas problemáticas y han llegado a poner en crisis a muchas verdades secularmente aceptadas.
Empero también, ha cobrado, sin dudas mayor relevancia la autodeterminación del paciente, respecto a su libre decisión de conocer, aceptar o rechazar tratamientos, conforme la ley 26.529, de aplicación en lo pertinente en la Provincia de Buenos Aires (ver art.22).
Ello así, el paciente para decidir libremente debe prestar el consentimiento informado (cáp. III ley cit), entendiéndose por consentimiento informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a: a) Su estado de salud; b) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) Los beneficios esperados del procedimiento; d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados (art.5).
En efecto, el consentimiento informado, es esencial en la especie debatida, como autorización legal que expresa la autonomía del sujeto racional, libre, en las decisiones médicas… de su historia, concepto, elementos, obtención y evaluación….relacionado con la lógica probabilística de la medicina actual, señalando una evolución paralela de ética y la praxis médica (ver. BIOETICA ILUSTRADA, José Alberto Mainetti, Ed. Quórum La Plata 1994, pág 95).
Al propio tiempo en que se exige el consentimiento del paciente, tampoco puede soslayarse la legislación vigente en materia de “INVESTIGACIÓN SOBRE NUEVOS MÉTODOS DE PREVENCIÓN, DIAGNOSTICO, TRATAMIENTO Y REHABILITACIÓN (ley 11.044), cuyo artículo 23 dice: “…Toda investigación que tenga por objeto establecer conocimientos sobre nuevos métodos de prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, deberán ser autorizados por el Ministerio de Salud a través de las reparticiones competentes centrales o zonales, que establezca la Reglamentación, previo dictamen favorable de la CCIS”.
El protocolo de investigación exige: a) “… Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados. b) El pronóstico de las condiciones de vida de los sujetos de investigación ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito de los participantes en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo” (art. 24).
Imponiéndole al profesional efector que “…El investigador responsable, el Comité de Ética, la Institución responsable o el Ministerio de Salud, deberán suspender o cancelar la investigación ante cualquier efecto adverso tanto de carácter ético como técnico. Para tal fin se implementará, por vía reglamentaria un sistema de información del que participarán las instancias responsables enumeradas en el presente artículo” (art.25).
En este marco jurídico legal, se observa que, más allá de la expresión de voluntad y deseo del paciente, inducida por la idea escasamente desarrollada y probada a tenor del informe suministrado por el Director del Nosocomio, no existen en autos, ninguna constancia fehaciente, ni estudios científicos que lo fundamente, ni tampoco lo exhibe el Juez de grado, que certifique la eficacia del tratamiento.
Pues bien, aún ante la hipótesis de desalojar todo conflicto inherente a los alcances de la libertad de elección del tratamiento terapéutico formulado por el paciente o por su médico (de cuyo alcance surgen severas dudas respecto a la falta de “consentimiento informado”, y “seguridad y eficiencia” del tratamiento); de lo que se trata, mas luego, es de analizar las condiciones mediante las cuales se le podría exigir al Estado, según elevados principios de justicia y equidad, un tratamiento escogido, y en tal caso, si su efectividad ha sido acreditada.
En tales condiciones de orfandad probatoria y científica, es a todas luces razonable afirmar que es condición inexcusable del ejercicio legítimo del derecho del actor, que el tratamiento reclamado tenga sustento científico con razonable probabilidad de eficiencia para el fin que lo motiva.
Por ello, ante el inexcusable evidente y categórico cuadro que afecta la salud del paciente, con diagnóstico de “Esclerosis Lateral Amiotrófica (ELA)”, presentando un avanzado deterioro con compromiso en los miembros superiores, imposibilidad para deambular, trastornos deglutorios y debilidad de los músculos respiratorios (ver fs. 17/55), advierto viable la procedencia de la acción de amparo, empero con distinto alcance al prohijado por el Juez de grado.
3. En el caso, se encuentra en juego el derecho a la salud y el derecho a la vida misma de paciente representado por su hermana, siendo que persigue la implementación de un protocolo (plan escrito y detallado de un experimento científico, un ensayo clínico o una actuación médica, según la Real Academia Española) compasional (humanitario) que permita la implantación de células madres frente al cuadro médico grave que padece.
El derecho a la salud y la necesidad de arbitrar todos los medios necesarios para procurar paliar la grave dolencia podrían poner en juego su subsistencia, razón por la cual adquieren un grado de supremacía respecto a cualquier defensa que pueda ensayarse, y más aún, frente a la negativa a suministrar el tratamiento necesario de acuerdo a la prescripción de su médico tratante, en el caso, el Dr. Jorge C. Training (fs. 55).
En ese sentido, cabe recordar que la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha tenido oportunidad de pronunciarse recientemente reconociendo que “El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, esta íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo este el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional…El derecho a la vida, mas que un derecho no enumerado en los términos del articulo 33 de la Ley Fundamental, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho de salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves- esta intimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal…” (CS, 2006/05/06, “Reynoso, Nilda Noemí c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, del dictamen del Procurador General al que la Corte remite).

Lo expuesto justifica una decisión favorable a la pretensión de la actora, de conformidad con las constancias de la causa, atendiendo al estado desigualitario en el que se encuentra el enfermo en relación con el resto de la sociedad, extremos que justifican un tratamiento singular frente su vulnerabilidad (conf. doc. Causas CCALP Nº 125 “Casa Cabrera”, sent. del 8-3-05; Nº 210 “Salomón”, sent. del 25-05-05; Nº 513 “Mazzina”, sent. del 13-10-05; Nº 1230 “Taboada”, sent. del 2-03-05; reiterado recientemente en causa Nº 10.946, “Vélez”, sent. del 9-11-2010 entre otras).
En efecto, en las presentes actuaciones debe darse primacía efectiva al derecho a la vida comprometido en autos, toda vez que, tal como lo sostuvo la CSJN, “… el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución nacional" ("Fallos", 302:1284; 310:112). También ha dicho que "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual restantes valores tienen siempre carácter instrumental ("Fallos", 316:479, 323:3229).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22º de la Ley Suprema), ha reafirmado “el derecho a la preservación de la salud comprendido dentro del derecho a la vida y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas” ("Fallos", 321:1684, 323:3229).
Por ello visualizo, de parte de la demandada, Estado provincial, una omisión antijurídica que no queda saneada con los informes bioéticos agregados en autos, desatendiendo toda consideración de la suerte de la dolencia del paciente, toda vez que las razones esgrimidas por la demandada ante la ausencia de constancias o documentos que denoten la eficacia del tratamiento, no resultan suficientes para enervar el deber primario que tiene asignado el Estado como garante del sistema de salud por lo que, en las circunstancias que se presentan en el caso, no puede más que calificarse a dicho comportamiento como lesivo al derecho a la vida, a la dignidad personal y al bienestar general, todos ellos de raigambre constitucional (arts. 12 incs. 1º y 3º, 36 inc. 8º, Constitución Provincial y Preámbulo, 33 y 42 de la Constitución Nacional, Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
Por último, no es de aplicación a la especie el precedente de la CSJN "Buñez", sent. del 19-05-10, en tanto allí no se trata de ordenar un "protocolo científico" como en el presente, sino por el contrario se procura adoptar medidas terapéuticas directas sobre el paciente.
4. El alcance que ha de darse al mandato judicial debe necesariamente exigir, del Estado Provincial, Ministerio de Salud, Dirección Provincial de Hospitales, - a través del médico tratante Dr. Jorge C. Training –Director Ejecutivo Hospital Presidente Perón-, fundamentar los siguientes tópicos clínicos a saber: a) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; b) Los beneficios esperados del procedimiento; c) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; e) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
Así también, a través del Ministerio de Salud, se formulará un “Protocolo científico,” que contenga “… Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados. b) El pronóstico de las condiciones de vida de los sujetos de investigación ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito de los participantes en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo”.
VIII. Por lo expuesto considero que corresponde, rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, con los alcances señalados confirmar la decisión de autos, haciendo lugar a la acción de amparo, condenando al Estado Provincial, Ministerio de salud, para que:
1º) A través del médico tratante Dr. Jorge C. Training –Director Ejecutivo Hospital Presidente Perón-, se acrediten efectivamente los siguientes tópicos clínicos a saber: a) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; b) Los beneficios esperados del procedimiento; c) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; e) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados, todo ello en el plazo de tres (3) días.
2º) A través del área de investigación y docencia competente, se elabore un “Protocolo científico” que contenga a) Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados para la dolencia del actor. b) El pronóstico de las condiciones de vida del paciente ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito del paciente en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo incluyendo expresamente al demandado en autos, A. J B, todo ello en el plazo de diez (10) días (doc. art. 18, Const. Nac.; arts. 15 y 168, Const. Prov.; arts. 34 inc. 4º “in fine” y 163 inc. 6º, CPCC; art. 5, ley 13.928; arts. 41, 43, 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; arts. 20 y 36, Const. Prov.).
Costas de la instancia, a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Así lo voto.
A la cuestión planteada, la Dra. Milanta dijo:
Con el alcance que se circunscribe la decisión en el primer voto, el sub-lite no reporta contraposición respecto de los términos del pronunciamiento recaído en la causa Buñez de la CSJN (sentencia del 19-5-2010), en tanto por este último se desestimó la cobertura de un tratamiento experimental requerida a una obra social, entre otras razones, por no registrarse en el país protocolo de investigación alguno sobre dicha técnica.
Efectuada tal aclaración, acorde con el tratamiento brindado por el juez del primer voto para remontar el embate de la demandada que en ella se sustenta y, al mismo tiempo, a fin de señalar uno de los distingos respecto de un precedente del Máximo Tribunal sobre una temática asimilable, que torna viable el sentido propuesto para la resolución del caso bajo examen, doy mi voto de adhesión al del Dr. Spacarotel.
A la cuestión planteada, el Dr. De Santis dijo:
Discrepo con los votos que me preceden.
Trataré el recurso de apelación anticipando un destino decisorio de rechazo para la acción de amparo promovida.
Un primer aspecto me conduce hacia los contornos de la infracción jurídica manifiesta, en tanto presupuesto constitucional de procedencia (art. 20 inc. 2º, Const. Prov.).
De suyo, ese juicio no puede sino reposar en el cumplimiento defectuoso, desproporcionado, o en el incumplimiento liso y llano, de ribetes ostensibles en ambos casos, para una obligación de cobertura impuesta normativamente.
Siendo así es obvio que la censura debe asentarse en la desviación de conducta en su comparación con la que resulte exigible por la norma legal o reglamentaria.
El contrasentido del pronunciamiento radica pues en que, luego de reconocer vacío normativo para el procedimiento solicitado en la demanda, no obstante da curso al reproche de infracción.
Si la norma no existe mal puede atribuirse incumplimiento ninguno a su respecto.
Desde ese mismo andarivel no es posible la valoración de inconducta legal, que así expuesta carece de toda lógica.
Un segundo segmento me remite al carácter experimental de la práctica requerida, que por cierto ha dado fundamento a la autoridad pública para establecer óbices al reclamo de incorporación al protocolo experimental, sostenidos éstos en abundantes razones científicas y todas ellas con reporte detallado en el informe brindado en los autos.
Ese conjunto de razones, además, remite también a un marco legal que la autoridad pública debería soslayar para dar cabida a la petición que ventila el proceso (conf. art. 33 y concs., ley 11.044), con lo cual no puede predicarse a su respecto infracción antijurídica manifiesta por acción ni omisión.
Los trazos de esa situación no son aptos para informar un juicio de censura abastecido en la presencia de infracción jurídica grosera (conf. art. 20 inc. 2º, Const. Prov. y ley 13.928; doc. CSJN causa Buñez, sent. del 19-05-10).
La gravedad de la situación que plantea el caso, ciertamente impactante, no modifica los extremos de sujeción legal, aunque pueda atemperar de manera gravitante su valoración en el doble marco del derecho a la salud.
No obstante su presencia, aún así, es necesaria.
Así las cosas el error de juzgamiento que informa al recurso de apelación conduce mi lógica hacia su declaración de procedencia.
Por lo expuesto, expreso mi voto por la negativa.
Propongo:
Hacer lugar al recurso de apelación de la parte demandada, revocar la sentencia atacada en todo cuanto ha sido materia de sus agravios y rechazar la acción de amparo promovida (conf. arts. 20 inc. 2º, Const. Prov.; 1, 2, 16, 17, 21 y concs., ley 13.928).
Las costas del proceso en el orden causado, en atención a un perfil de controversia que justifica la creencia en los actores acerca de su necesidad de demandar (conf. arts. 5, ley 13.928 y 68, CPCC).
Así lo voto.
De conformidad a los votos precedentes, la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, dicta la siguiente
S E N T E N C I A
Por los fundamentos expuestos en el Acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, con los alcances señalados en la presente, se confirma la decisión de grado, haciendo lugar a la acción de amparo y condenando al Estado Provincial –Ministerio de salud-, para que:
1º) A través del médico tratante Dr. Jorge C. Training –Director Ejecutivo Hospital Presidente Perón-, se acrediten efectivamente los siguientes tópicos clínicos a saber: a) El procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; b) Los beneficios esperados del procedimiento; c) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; d) La especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; e) Las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados, todo ello en el plazo de tres (3) días.
2º) A través del área de investigación y docencia competente, se elabore un “Protocolo científico” que contenga a) Un análisis completo y objetivo de los riesgos involucrados en relación con los riesgos asociados a la aplicación de métodos de diagnóstico y tratamiento autorizados para la dolencia del actor. b) El pronóstico de las condiciones de vida del paciente ante la aplicación o no del tratamiento o procedimiento propuesto. c) El consentimiento escrito del paciente en el que conste la información suministrada y el procedimiento seguido para obtenerlo incluyendo expresamente al demandado en autos, Alejandro Jorge Bogdanowicz, todo ello en el plazo de diez (10) días (doc. art. 18, Const. Nac.; arts. 15 y 168, Const. Prov.; arts. 34 inc. 4º “in fine” y 163 inc. 6º, CPCC; art. 5, ley 13.928; arts. 41, 43, 75 incs. 22º y 23º, Const. Nac.; arts. 20 y 36, Const. Prov.).
Por mayoría, costas de la instancia a la demandada vencida (art. 19, ley 13.928).
Difiérese la regulación de honorarios para la oportunidad dispuesta por los artículos 31 y 51, decreto ley 8904/77.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al juzgado de origen oficiándose por Secretaría.
Firmado: Gustavo Juan De Santis. Juez. Claudia A. M. Milanta. Jueza. Gustavo Daniel Spacarotel Juez. Mónica M. Dragonetti. Secretaria. Registrado bajo el nº 537 (S).